Die Vergaberechtsreform 2016

 Am 18.04.2016 tritt die Vergaberechtsreform in Kraft, nachdem auch der Bundesrat am 18.03.2016 der Vergaberechtsmodernisierungsverordnung zugestimmt hat. Die Vergaberechtsmodernisierung ist das größte vergaberechtliche Gesetz – und Verordnungsgebungsverfahren seit 2004.

Der Rechtsrahmen für die öffentliche Auftragsvergabe oberhalb der Schwellenwerte wurde umfassend reformiert, modernisiert, vereinfacht und anwenderfreundlicher gestaltet. Die wesentlichen Regelungen zur Vergabe öffentlicher Aufträge sind im GWB zusammengeführt und vereinheitlicht worden. Einzelheiten der Vergabeverfahren werden in Rechtsverordnungen geregelt, die durch eine Mantelverordnung zusammengefasst werden. Im Einzelnen handelt es sich um folgende Regelungen:

  • Umfassende Änderung und Erweiterung des 4. Teils des GWB mit den Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge (bisher §§ 97-129b, nunmehr §§ 97-184)
  • Inkrafttreten der Vergaberechtsmodernisierungsverordnung – VergRModVO – mit folgenden Unterverordnungen:
    • Vergabeverordnung – VgV
    • Sektorenverordnung – SektVO
    • Konzessionvergabeverordnung – KonzVgV
    • Vergabestatistikverordnung -VergStatVO
  • Änderung der Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit – VSVgV
  • Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil A Abschnitt 2 (VOB/A – EU) und Abschnitt 3 (VOB/A – VS)
  • Abschaffung der VOL/A EG und der VOF als eigenständige Regelungen

Anzuwenden sind die neuen Regelungen auf alle Vergabeverfahren, die ab dem 18.04.2016 begonnen werden (Absendung der Veröffentlichung).

Die Vergaberechtsreform betrifft die Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen sowie die Ausrichtung von Wettbewerben, deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert ohne Umsatzsteuer die Schwellenwerte erreicht oder überschreitet.

Seit 01.01.2016 gelten folgende Schwellenwerte:

  • Liefer- und Dienstleistungen: 209.000 €
  • Liefer- und Dienstleistungen im Sektorenbereich: 418. 000 €
  • Liefer- und Dienstleistungen im VS-Bereich: 418.000 €
  • Bauleistungen: 5.225.000 €
  • Bau- und Dienstleistungskonzessionen: 5.225.000 €

Die allgemeinen Grundsätze der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und Transparenz gelten aber auch bei der Vergabe von Aufträgen im Unterschwellenbereich aufgrund europäischen Primärrechts (AEUV- Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union), sofern ein grenzüberschreitendes Interesse am Auftrag besteht – Binnenmarktrelevanz – (EuGH, Urteil vom 16.04.2015 – Rs.C-278/14).

Unterhalb der Schwellenwerte gilt bis auf weiteres das alte Vergaberecht in Form der VOL/A 1. Abschnitt, der VOB/A 1. Abschnitt, dem Landesvergaberecht, dem Haushaltsrecht und einschlägigen Erlassen.

 

1.) Der Anlass

Anlass für die Vergaberechtsmodernisierung war, dass der Europäische Gesetzgeber drei EU-Vergaberichtlinien zur Modernisierung des EU-Vergaberechts erlassen hat, diese sind seit 17.04.2014 in Kraft.

Das Modernisierungspaket des EU-Gesetzgebers umfasst folgende Richtlinien:

  • Die Richtlinie über die öffentliche Auftragsvergabe, die (allgemeine) Vergaberichtlinie 2014/24 EU,
  • die Richtlinie über die Vergabe von Aufträgen in den Bereichen Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste, die Sektorenvergaberichtlinie 2014/25 EU sowie
  • die neue Richtlinie über die Vergabe von Konzessionen, die Konzessionsvergaberichtlinie 2014/23 EU.

 

2.) Die Ziele

Die Ziele der EU-Vergaberechtsmodernisierung sind zusammengefasst folgende:

  • Die Weiterentwicklung des Vergaberegelwerks entsprechend den aktuellen Bedürfnissen des Binnenmarktes,
  • eine stärkere Vereinheitlichung innerhalb der EU,
  • die Vergabeverfahren sollen effizienter, einfacher und flexibler gestaltet werden,
  • die Teilnahme kleinerer und mittlerer Unternehmen soll erleichtert werden,
  • soziale, umweltbezogene und innovative Aspekte sollen in die Vergabeverfahren einfließen können,
  • den Anliegen von Menschen mit Behinderungen soll besser Rechnung getragen werden können,
  • bei sozialen und anderen „besonderen“ Dienstleistungen soll das Vergabeverfahren erleichtert werden,
  • die elektronische Kommunikation soll im Vergabeverfahren zur Regel werden.

 

3.) Die Leitlinien der Umsetzung in das deutsche Recht

In den Eckpunkten zur Reform des Vergaberechts gemäß Beschluss des Bundeskabinetts vom 07.01.2015 sind folgende Leitlinien für die Umsetzung der EU-Vergaberichtlinien in das deutsche Recht genannt:

  • Struktur und Inhalt des deutschen Vergaberechts müssen einfach und anwenderfreundlich sein,
  • eine wirtschaftliche Beschaffung wird durch Wettbewerb, Transparenz und Nichtdiskriminierung sichergestellt,
  • soziale, ökologische und innovative Aspekte sollen im Einklang mit dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz gestärkt werden,
  • kommunale Handlungsspielräume sollen erhalten bleiben,
  • der bürokratische Aufwand für Auftraggeber und Auftragnehmer soll so gering wie möglich gehalten werden,
  • öffentliche Aufträge im Inland und im EU-Ausland sollen für deutsche Unternehmen gleichermaßen attraktiver werden. Europa- und bundesweit soll das Vergabeverfahren daher möglichst einheitlich sein,
  • kleinere und mittlere Unternehmen dürfen im Wettbewerb um öffentliche Aufträge nicht benachteiligt werden,
  • ein weitgehend digitalisierter Beschaffungsprozess wird angestrebt,
  • Wirtschaftsdelikten muss wirksam entgegengetreten werden,
  • die EU-Richtlinien werden „1:1“ in das deutsche Recht umgesetzt.

 

4.) Die neue Struktur

Mit der Erweiterung des GWB – insbesondere um die Regelungen zu Vergabeverfahren und Auftragsausführung (§§ 119-135), die Regelungen zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch Sektorenauftraggeber (§§ 136-143), die Regelungen zur Vergabe von verteidigungs- oder sicherheitsspezifischen öffentlichen Aufträgen (§§ 144-147) sowie die Regelungen zur Vergabe von Konzessionen (§§ 148-154) – hat der deutsche Gesetzgeber alle wesentlichen Vorgaben der EU-Vergaberichtlinien in deutsches Recht – auf gesetzlicher Ebene – umgesetzt. Die Vorgaben schließen insbesondere die allgemeinen Grundsätze des Vergaberechts, den Anwendungsbereich, die Vergabearten, die grundsätzlichen Anforderungen an Eignung, Zuschlag und Ausführungsbedingungen, die Gründe für den Ausschluss von einem Vergabeverfahren und die neuen Vorgaben der Richtlinien für die Kündigung sowie die Änderung von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen während der Laufzeit ein. Um die praktische Anwendung des Gesetzes zu erleichtern, wurde der Ablauf des Vergabeverfahrens von der Leistungsbeschreibung über die Prüfung von Ausschlussgründen, die Eignungsprüfung, den Zuschlag bis hin zu den Bedingungen für die Ausführung des Auftrags erstmals gesetzlich vorgezeichnet.

Das GWB enthält in § 113 eine Verordnungsermächtigung, wonach die Bundesregierung ermächtigt wird, durch Rechtsverordnungen mit Zustimmung des Bundesrates die Einzelheiten zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen sowie die Ausrichtung von Wettbewerben zu regeln. Von dieser Verordnungsermächtigung hat die Bundesregierung Gebrauch gemacht und die 5 vorgenannten Verordnungen, die VgV, die SektVO, die KonzVgV, die VergStatVO sowie die VSVgV erlassen, die durch eine Mantelverordnung umfasst sind.

Diese Verordnungen enthalten nun jeweils für allgemeine Vergaben, Vergaben im Sektorenbereich, Vergaben von Konzessionen sowie Vergaben von verteidigungs- oder sicherheitsspezifischen öffentlichen Aufträgen Regelungen zu

  • der Schätzung des Auftrags- oder Vertragswertes,
  • der Leistungsbeschreibung, der Bekanntmachung, der Verfahrensarten, dem Ablauf des Vergabeverfahrens, den Nebenangeboten, der Vergabe von Unteraufträgen sowie der Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen, die soziale und besondere Dienstleistungen betreffen,
  • den besonderen Methoden und Instrumenten in Vergabeverfahren und für Sammelbeschaffungen einschließlich der zentralen Beschaffung,
  • dem Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten einschließlich der Regelungen zum Inkrafttreten der entsprechenden Verpflichtungen,
  • der Auswahl und Prüfung der Unternehmen und Angebote sowie des Abschlusses des Vertrags,
  • der Aufhebung des Vergabeverfahrens.

Das GWB bietet also den gesetzlichen Rahmen, die einzelnen Verordnungen enthalten jeweils detailliertere auftragsspezifische Regelungen.

Die Vergaben von Bauleistungen wurden nicht in diese Gesetzessystematik eingegliedert, diese sind nach wie vor in einer eigenständigen VOB/A (2. Abschnitt) geregelt, man wollte mit der Aufrechterhaltung der VOB/A den Besonderheiten der Vergabe von Bauleistungen Rechnung tragen. Durch § 2 VgV wurde die Anwendung der VOB/A, Abschnitt 2 in der Fassung der Bekanntmachung vom 19.01.2016 verbindlich vorgeschrieben. Für die Vergabe von Bauleistungen gilt neben der VOB/A natürlich das GWB, des Weiteren gemäß § 2 VgV die Abschnitte 1 (§§ 1-13) sowie Abschnitt 2, Unterabschnitt 2 (§§ 21-27).

Mit der grundlegenden gesetzlichen Neustrukturierung des Vergaberechts sind zwar eine ganze Reihe wichtiger Neuerungen eingeführt worden, die in der täglichen Vergabepraxis ab 18.04.2016 beachtet werden müssen, vieles ist aber auch bekannt, sei es durch Regelungen, die es – an anderer Stelle – schon gab, sei es durch Rechtsprechung.

Man kann den Inhalt der Vergaberechtsreform wie folgt einteilen in:

  • neue, erstmals gesetzlich eingeführte Regelungen
  • neue, erstmals gesetzlich eingeführte Regelungen, die bisher aber schon von der Rechtsprechung entwickelt waren und in der Praxis beachtet wurden
  • strukturelle und sprachliche Überarbeitung bereits bestehender Vorschriften mit wesentlicher Inhaltsänderung
  • strukturelle und sprachliche Überarbeitung bereits bestehender Vorschriften ohne wesentliche Inhaltsänderung
  • inhaltsgleiche Übernahme bereits bestehender Vorschriften

 

5.) Die Regelungen des GWB

            5.1) Grundsätze der Vergabe (§ 97)

§ 97 GWB regelt die allgemeinen Grundsätze des Vergabeverfahrens.

Neu: Ergänzt wurden (neben Wettbewerb und Transparenz) die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Verhältnismäßigkeit.

Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit wird damit als allgemeiner Grundsatz des Vergabeverfahrens hervorgehoben. Daneben wird auch die Verhältnismäßigkeit genannt, was insbesondere die Anforderungen an die Leistungsbeschreibung, Eignung, Zuschlag und Ausführungsbedingungen betreffen wird.

In der amtlichen Begründung wird ausgeführt, dass durch die klarstellende Aufnahme des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes das umfassende Leistungsbestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers nicht angetastet wird; dieser bestimme auch weiterhin selbst, welche konkrete Leistung seinem Beschaffungsbedarf am besten entspricht.

Die Beachtung der Verhältnismäßigkeit und der Wirtschaftlichkeit bedeutet einerseits, dass keine unverhältnismäßig hohen Anforderungen an Bieter gestellt werden dürfen, andererseits aber auch keine unverhältnismäßigen Pflichten für den Auftraggeber bestehen.

Neu § 97 Abs. 3: „Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.“

Neu § 97 Abs. 5: „Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.“

Die Umstellung auf elektronische Kommunikation ist zwingend. Die öffentlichen Auftraggeber müssen dabei elektronische Kommunikationsmittel nutzen, die nicht diskriminierend, allgemein verfügbar sowie mit den allgemein verbreiteten Erzeugnissen der Informations- und Kommunikationstechnologien kompatibel sind und den Zugang der Wirtschaftsteilnehmer zum Vergabeverfahren nicht einschränken (so die amtliche Begründung).

Ab dem 18.04.2016 dürfen EU-weite Bekanntmachungen nur noch elektronisch beim Amt für Veröffentlichungen der Europäischen Union eingereicht werden. Die Bekanntmachungen müssen zwingend eine Internetadresse enthalten, unter der sämtliche Vergabeunterlagen unentgeltlich, uneingeschränkt und vollständig direkt abgerufen werden können. Ausnahmen gelten ausschließlich für diejenigen Bestandteile der Vergabeunterlagen, die nicht mithilfe allgemein verfügbarer Informations- und Kommunikationstechnologie elektronisch abgebildet werden können oder wenn Sicherheitsbedenken bestehen.

Bis spätestens 18.04.2017 müssen zentrale Beschaffungsstellen und bis spätestens 18.10.2018 alle anderen Beschaffungsstellen auch das Einreichungsverfahren ausnahmslos IKT-basiert ausgestalten. Andere als elektronische Angebote dürfen nach diesen Stichtagen nicht mehr entgegengenommen werden und im Vergabeverfahren nicht mehr berücksichtigt werden.

Näheres zur elektronischen Kommunikation ist dann in den §§ 9-12 der Vergabeverordnung geregelt:

  • 9 VgV Grundsätze der Kommunikation
  • 10 VgV Anforderungen an die verwendeten elektronischen Mittel
  • 11 VgV Anforderungen an den Einsatz elektronischer Mittel im Vergabeverfahren
  • 12 VgV Einsatz alternativer elektronischer Mittel der Kommunikation

 

  5.2) Anwendbarkeit des GWB und der VergRModVO

Die §§ 98-101 definieren die Auftraggeber, die an das GWB gebunden sind.

Neu: § 98 definiert als übergeordnete Kategorie den Begriff der Auftraggeber im Sinne des Teils 4 des GWB. Auftraggeber im Sinne des GWB sind damit:

  • öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 99
  • Sektorenauftraggeber im Sinne des § 100
  • Konzessionsgeber im Sinne des § 101

Die Definition des öffentlichen Auftraggebers in § 99 hat sich gegenüber der bisherigen Vorschrift in § 98 kaum geändert, die Vorschrift wurde im Wesentlichen nur neu strukturiert.

Neu: Der neue § 100 definiert die Auftraggeber für die Vergabe von Aufträgen auf dem Gebiet der Trinkwasser- und Energieversorgung sowie des Verkehrs. § 100 ersetzt den bisherigen § 98 Nr. 4 und stellt klar, dass Sektorenauftraggeber sowohl öffentliche Auftraggeber (Nr. 1) als auch private Auftraggeber (Nr. 2) sein können. Vergeben öffentliche Auftraggeber Aufträge im Zusammenhang mit Tätigkeiten im Sektorenbereich, so finden für diese die Vorschriften über die Sektorenauftragsvergabe Anwendung. Dies galt auch bisher so, durch die Neustrukturierung ist dies aber besser verständlich. Auch eine Gemeinde, die Aufträge im Zusammenhang mit der Trinkwasserversorgung vergibt, ist also Sektorenauftraggeberin im Sinne des GWB.

Neu: § 101 GWB definiert die Auftraggeber für die Vergabe von Konzessionen. Konzessionsgeber sind danach sowohl öffentliche Auftraggeber als auch Auftraggeber, die einer Sektorentätigkeit nachgehen soweit sie jeweils Konzessionen vergeben.

In § 102 sind die Sektorentätigkeiten definiert, inhaltlich gibt es zur bisherigen Rechtslage keine Änderungen.

§ 103 definiert öffentliche Aufträge, Lieferaufträge, Bauaufträge, Dienstleistungsaufträge, Rahmenvereinbarungen und Wettbewerbe, gegenüber dem bisherigen § 99 gibt es keine inhaltlichen Änderungen. Im Unterschied zur bisherigen Definition fallen Baukonzessionen künftig nicht mehr unter den Begriff des öffentlichen Auftrags. Vielmehr wird künftig zwischen der Vergabe von öffentlichen Aufträgen und der Vergabe von Konzessionen unterschieden. Konzessionen, einschließlich Baukonzessionen werden nunmehr abschließend in § 105 definiert.

§ 104 betrifft verteidigungs- oder sicherheitsspezifische öffentliche Aufträge, § 104 Abs. 1-3 entspricht inhaltlich dem bisherigen § 99 Abs. 7-9.

Neu: § 105 definiert den Begriff der Konzessionen. Sind die Definitionsmerkmale der Bau- oder Dienstleistungskonzession erfüllt, kommen die Verfahrensvorschriften für Bau- oder Dienstleistungsaufträge nicht zur Anwendung, sondern die weniger strengen Verfahrensvorschriften der Konzessionen. Bislang war in § 99 Abs. 6 GWB lediglich die Definition der Baukonzession geregelt. Dienstleistungskonzessionen waren nicht geregelt.

Eine Konzession setzt begrifflich einen Übergang des Betriebsrisikos für die Nutzung des Bauwerks oder für die Verwertung der Dienstleistungen auf den Konzessionsnehmer voraus (§ 105 Abs. 2). Der Übergang des Betriebsrisikos ist also das wesentliche Kriterium für die Entscheidung über die Einordnung des jeweiligen Vertrags als Konzessionsvertrag.

Sachlicher Anwendungsbereich des Teils 4 des GWB:

§ 106 betrifft Regelungen über die Schwellenwerte, dabei wurden lediglich die Regelungen aus der VgV, der SektVO und der VSVgV in das GWB überführt, inhaltlich gibt es keine Änderung.

Ausnahmen vom Anwendungsbereich des GWB (§§ 107-109 GWB):

Mit § 107 (Allgemeine Ausnahmen) enthält das GWB nunmehr eine eigene Vorschrift für allgemeine Ausnahmen von der Anwendung des Vergaberechts. Bislang waren die allgemeinen Ausnahmen in § 100 Abs. 2-8 GWB geregelt.

§ 107 Abs. 1 Nr. 4 betrifft die Ausnahme für Rettungsdienstleistungen. Danach findet im Ergebnis das Vergaberecht keine Anwendung auf die Vergabe von Notfallrettungsdiensten und den Einsatz von Krankenwagen bestehend in allgemeinen und fachspezifischen ärztlichen Dienstleistungen in einem Rettungswagen unter der Voraussetzung, dass diese Dienste von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden. Gemeinnützige Organisationen und Vereinigungen sind dabei insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- und Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind, wie z.B. der Arbeiter-Samariter-Bund, die Deutsche Lebensrettungsgesellschaft, das Deutsche Rote Kreuz, die Johanniter-Unfall-Hilfe und der Malteser-Hilfsdienst. Demgegenüber unterfallen reine Krankentransporte einem vereinfachten Verfahren für die Vergabe von sozialen und besonderen Dienstleistungen der EU-Vergaberichtlinien (§ 130).

§ 108 (Ausnahmen bei öffentlich-öffentlicher Zusammenarbeit) regelt erstmals den Bereich der von der Anwendung des Vergaberechts ausgenommenen öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit. Damit wird gesetzlich Klarheit geschaffen, unter welchen Voraussetzungen zwischen öffentlichen Auftraggebern geschlossene Verträge von der Anwendung des Teils 4 des GWB ausgenommen sind. § 108 unterscheidet dabei zwischen der Zusammenarbeit auf vertikaler und horizontaler Ebene. Während die Zusammenarbeit auf vertikaler Ebene die verschiedenen Inhouse-Konstellationen betrifft (diese sind geregelt in den Abs. 1-5), ist die horizontale Zusammenarbeit von öffentlichen Auftraggebern (z.B. interkommunale Kooperation) in Abs. 6 geregelt.

In § 109 sind die Ausnahmen für Vergaben auf Grundlage internationaler Verfahrensregeln geregelt.

§ 110 (Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen, die verschiedene Leistungen zum Gegenstand haben) bestimmt, nach welchen Vorschriften gemischte öffentliche Aufträge oder gemischte Konzessionen zu vergeben sind und § 111 (Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen, deren Teile unterschiedlichen rechtlichen Regelungen unterliegen) bestimmt, welche Vorschriften die Vergabe gemischter öffentlicher Aufträge oder gemischter Konzessionen unterliegt, wenn diese aus mehreren Teilen bestehen. § 112 (Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen, die verschiedene Tätigkeiten umfassen) bestimmt schließlich, welche Vorschriften für die Vergabe gemischter öffentlicher Aufträge oder gemischter Konzessionen Anwendung finden, wenn diese in den Anwendungsbereich unterschiedlicher Vergaberechtsregime verschiedener Richtlinien fallen.

Neu: Neu ist die Verordnungsermächtigung in § 113, die zum Erlass der durch die Mantelverordnung zusammengefassten einzelnen Verordnungen der VgV, der SektVO, der VSVgV und der KonzVgV sowie der StatistikVO geführt haben.

§ 114 (Monitoring und Pflicht zur Übermittlung von Vergabedaten) dient der Umsetzung der Vorgaben der 3 EU-Vergaberichtlinien zum Monitoring der Anwendung des Vergaberechts durch die jeweils zuständigen Stellen.

Danach haben die obersten Bundesbehörden und die Länder jeweils in ihrem Zuständigkeitsbereich dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie über die Anwendung der Vorschriften des Teils 4 des GWB und der aufgrund des § 113 erlassenen Rechtsverordnungen bis zum 15.02.2017 und danach alle 3 Jahre jeweils bis zum 15. Februar schriftlich Bericht zu erstatten.

Aufgrund der EU-Richtlinien haben die Mitgliedstaaten der Kommission bis zum 18.04.2017 und danach alle 3 Jahre einen Überwachungsbericht zu übermitteln. In diesem Überwachungsbericht sollen die Mitgliedstaaten über die Ursachen falscher Rechtsanwendung, Rechtsunsicherheiten sowie strukturelle und wiederkehrende Anwendungsprobleme berichten. Zudem soll über die Beteiligung kleinerer und mittlerer Unternehmen an Vergabeverfahren informiert werden. Die in § 114 GWB normierte Berichtspflicht der obersten Bundesbehörden und der Länder versetzt die Bundesregierung in die Lage, der Kommission den Überwachungsbericht zu übermitteln.

In der Begründung zum GWB ist zu lesen, dass zum öffentlichen Auftragswesen in Deutschland keine einheitlichen und belastbaren Daten existieren, ebenso fehle ein einheitliches Erhebungs- und Auswertungsinstrument. Weder das Gesamtvolumen der öffentlichen Beschaffungen in Deutschland noch die Zahl der Vergabestellen könne zuverlässig angegeben werden. Schätzungen gehen von einem Volumen der jährlich durch die Behörden des Bundes, der Länder und der Gemeinden vergebenen öffentlichen Aufträge zwischen 160 und 360 Milliarden € aus. Das Fehlen valider Daten über vergebene öffentliche Aufträge gefährde den gezielten und damit auch den wirtschaftlichen Einsatz von Haushaltsmitteln.

Näheres ist in der Statistikverordnung geregelt.

 

5.3)   GWB Abschnitt 2 (§§ 115-135) Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch öffentliche Auftraggeber

Der 2. Abschnitt des 4. Teils der GWB befasst sich mit grundsätzlichen Regelungen für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und die Ausrichtung von Wettbewerben durch öffentliche Auftraggeber.

Die wichtigen – erstmals in das GWB aufgenommenen Regelungen finden sich im Unterabschnitt 2, der sich mit den Vergabeverfahren und der Auftragsausführung befasst.

            5.3.1) Verfahrensarten (§ 119)

§ 119 Abs. 1 listet die möglichen Verfahrensarten auf:

  • Offenes Verfahren
  • Nicht offenes Verfahren
  • Verhandlungsverfahren
  • wettbewerblicher Dialog
  • Innovationspartnerschaft (Neu)

Neu hinzugekommen als zulässige Verfahrensart ist die Innovationspartnerschaft.

Neu: § 119 Abs. 2 regelt das Verhältnis der Vergabeverfahrensarten untereinander. Die wesentliche Neuerung besteht darin, dass für öffentliche Auftraggeber die grundsätzliche Wahlfreiheit zwischen dem offenen und dem nicht offenen Verfahren besteht. Der bislang geltende Grundsatz des Vorrangs des offenen Verfahrens (§ 101 Abs. 7 S. 1 GWB a. F.) ist damit abgeschafft. Entscheidend für die nunmehr bestehende Wahlfreiheit ist aber, dass das nicht offene Verfahren zwingend einen vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb erfordert.

Der öffentliche Auftraggeber hat beim nicht offenen Verfahren dafür Sorge zu tragen, dass die Auswahl der Bewerber auf der Grundlage objektiver Entscheidungskriterien zur Sicherstellung der größtmöglichen Transparenz sowie des fairen Wettbewerbs erfolgt, damit jeder Anschein einer Manipulationsmöglichkeit vermieden wird.

Die nunmehr vorgesehene Wahlfreiheit zwischen dem offenen und dem nicht offenen Verfahren soll nach der amtlichen Begründung Vorteile für Auftragnehmer und Auftraggeber bringen. Bieter hätten im nicht offenen Verfahren den Vorteil, dass sie weniger Aufwand für die Angebotserstellung betreiben müssen, da sie erst nach Aufforderung zur Angebotsabgabe ein verbindliches Angebot erstellen. Auch für den Auftraggeber könne die Wahl des nicht offenen Verfahrens ebenfalls zu Effizienzsteigerungen führen, da Angebote nur noch von den tatsächlich geeigneten Unternehmen gefordert werden, wodurch sich der Prüfaufwand für die Angebote insgesamt reduziert.

Aufgrund der grundsätzlich bestehenden Wahlfreiheit besteht auch keine Dokumentationspflicht, warum sich der Auftraggeber für das offene oder das nicht offene Verfahren mit vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb entschieden hat.

Entscheidet sich der öffentliche Auftraggeber für das nicht offene Verfahren, ist aber die nach dem vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb zu treffende Auswahl nach objektiven, diskriminierungsfreien Gesichtspunkten zu treffen und im Vergabevermerk zu dokumentieren (BayObLG, Beschluss vom 20.04.2005, Verg 26/04). Der Auftraggeber hat eine im vergaberechtlichen Zusammenhang pflichtgemäße Ermessensentscheidung zu treffen, wobei er insbesondere das Wettbewerbs-, Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot als Ausprägungen des generellen Willkürverbots beachten muss (VK Bund, Beschluss vom 25.06.2003, VK 1 – 45/03). In jedem Fall muss die Zahl der zugelassenen Bewerber einen echten Wettbewerb sicherstellen.

Die übrigen Verfahrensarten (Verhandlungsverfahren, wettbewerblicher Dialog und Innovationspartnerschaft) sind – wie bisher – nur zulässig, sofern die jeweiligen Voraussetzungen dafür vorliegen. Die einzelnen Voraussetzungen dieser Verfahrensarten sowie die jeweiligen Verfahrensabläufe sind in den Verordnungen (VgV, SektVO und KonzVgV) festgelegt.

Neu: § 119 Abs. 7 definiert das neue Verfahren der Innovationspartnerschaft, ein besonderes Vergabeverfahren zu Entwicklung und dem anschließenden Erwerb innovativer Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen, wenn der bestehende Bedarf nicht bereits durch auf dem Markt verfügbare Lösungen befriedigt werden kann. Die Innovationspartnerschaft stützt sich im Kern auf die Verfahrensregeln, die für das Verhandlungsverfahren gelten, wobei die Auftragsvergabe auf der Grundlage des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses erfolgt.

            5.3.2) Besondere Methoden und Instrumente in Vergabeverfahren

§ 120 definiert in Abs. 4 S. 1 die zentrale Beschaffungsstelle. Es handelt sich dabei um öffentliche Auftraggeber, die auf Dauer zentrale Beschaffungstätigkeiten einschließlich damit zusammenhängender Beratungs- oder Unterstützungsleistungen für andere öffentliche Auftraggeber erbringen. Die zentrale Beschaffungsstelle kann dabei auf zwei Arten tätig sein: Entweder kann sie selbst Waren oder Dienstleistungen beschaffen und anschließend weiterverkaufen oder im Auftrag und auf Rechnung anderer öffentlicher Auftraggeber Vergabeverfahren für diese durchführen.

 

            5.3.3) Leistungsbeschreibung

§ 121 führt den bisher im GWB nicht enthaltenen zentralen Begriff der Leistungsbeschreibung ein.

Die Verpflichtung in § 121 Abs. 1, den Auftragsgegenstand so eindeutig und erschöpfend wie möglich zu beschreiben, greift den Regelungsgehalt der §§ 7 VOB/A EG, 8 VOL/A EG und 6 VOF auf.

Bei Liefer-, Bau- und Dienstleistungen sind gemäß § 121 Abs. 2 bereits bei der Definition des Beschaffungsbedarf die Aspekte der Konzeption für alle Nutzer einschließlich des Zugangs für Menschen mit Behinderungen zu berücksichtigen.

Neu: Gemäß § 121 Abs. 3 ist die Leistungsbeschreibung den Vergabeunterlagen beizufügen. Für die Vergabe freiberuflicher Leistungen bedeutet dies, dass bereits mit Versendung der Vergabeunterlagen die Leistungsbeschreibung und der Vertrag versendet werden müssen, was bisher ja erst in Stufe 2 eines VOF-Verfahrens erfolgen musste.

 

            5.3.4) Eignung

§ 122 GWB legt die Grundanforderungen an die Eignung der Unternehmen, die sich in einem Vergabeverfahren um öffentliche Aufträge bewerben möchten, abschließend fest.

Während nach der bisherigen Systematik des § 97 Abs. 4 S. 1 GWB die Eignung aus den vier Elementen Fachkunde, Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit und Gesetzestreue besteht, wird nunmehr nur noch das Begriffspaar Fachkunde und Leistungsfähigkeit verwendet. Allerdings wird dieses Begriffspaar durch die in Abs. 2 aufgeführten drei Kategorien

  • Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung
  • wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit
  • technische und berufliche Leistungsfähigkeit

ausgefüllt.

Damit sind die zugelassenen Kategorien der Eignung abschließend geregelt. Alle Eignungskriterien, die der öffentliche Auftraggeber an die bietenden Unternehmer stellt, müssen daher unter eine dieser drei Kategorien untergeordnet werden können.

§ 122 Abs. 4 legt fest, dass die Eignungskriterien mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und zu diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen müssen, was ja auch bisher schon teilweise geregelt, jedenfalls von der Rechtsprechung gefordert war. Die Anforderungen an die Eignung hängen maßgeblich von der Art des Auftrags, vom Auftragsgegenstand und von den Bedingungen der Auftragsausführung ab.

 

            5.3.5) Ausschlussgründe

§ 123 GWB regelt, wann ein Unternehmen zwingend von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausgeschlossen werden muss. Gegenüber dem Katalog des § 4 Abs. 6 VOF, bzw. § 6 Abs. 4 VOL/A EG und § 6 Abs. 4 VOB/A EG, ist der Katalog der Straftaten die zum zwingenden Ausschluss führen, erweitert worden.

§ 124 (fakultative Ausschlussgründe) regelt, wann ein Unternehmen von der Teilnahme an dem Vergabeverfahren ausgeschlossen werden kann. Die Liste fakultativer Ausschlussgründe ist ebenfalls erweitert worden.

Neu: Neu ist die Ausschlussmöglichkeit nach § 124 Abs. 1 Nr. 7, wenn bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags (eines öffentlichen Auftraggebers oder eines Sektoren-Auftraggebers oder eines früheren Konzessionsvertrages) das Unternehmen eine wesentliche Anforderung erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt hat und dies zu einer vorzeitigen Beendigung, zu Schadenersatz oder einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt hat. Erforderlich für den Ausschluss ist eine Prognoseentscheidung dahingehend, ob von dem Unternehmen trotz der festgestellten früheren Schlechtleistung im Hinblick auf die Zukunft zu erwarten ist, dass es den nunmehr zu vergebenden öffentlichen Auftrag gesetzestreu, ordnungsgemäß und sorgfältig ausführt.

Die mangelhafte Erfüllung einer wesentlichen Anforderung kann die Verletzung einer vertraglichen Verpflichtung sein (Mängel, Leistungsausfall, Leistungsdefizite, Verstöße gegen die Verpflichtung zur Wahrung der Vertraulichkeit oder gegen wesentliche Sicherheitsauflagen u.a.). Neben dem Vorliegen früherer Mängel ist für das Eingreifen dieses Ausschlussgrundes erforderlich, dass die Mängel zu einer vorzeitigen Beendigung, Schadensersatz oder einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt haben. Als vergleichbare Rechtsfolge wird in der amtlichen Begründung beispielsweise eine Ersatzvornahme oder das Verlangen nach umfangreichen Nachbesserungen genannt.

 

            5.3.6) Selbstreinigung (§ 125)

Neu: Neu ist die gesetzliche Regelung (§ 125) der Selbstreinigung, eines Instruments, das von der Rechtsprechung und Literatur bereits entwickelt worden war (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.04.2003 – Verg 43/02; OLG Frankfurt, Beschluss vom 20.07.2004 – 11 Verg 6/04).

Unter Selbstreinigung sind Maßnahmen zu verstehen, die ein Unternehmen ergreift, um seine Integrität wiederherzustellen und die Begehung von Straftaten oder schweres Fehlverhalten in der Zukunft zu verhindern. Liegt ein fakultativer oder obligatorischer Ausschlussgrund vor, ist das Unternehmen dennoch nicht vom Vergabeverfahren auszuschließen, wenn es ausreichende Selbstreinigungsmaßnahmen durchgeführt hat. Hat ein Unternehmen, bei dem ein Ausschlussgrund vorliegt, Maßnahmen ergriffen, die dazu führen, dass sich ein in der Vergangenheit liegendes Fehlverhalten höchstwahrscheinlich nicht wiederholen wird, darf aus dem Fehlverhalten nicht mehr die fehlende Zuverlässigkeit des Unternehmens für die Zukunft abgeleitet werden. Es gibt dann keinen Grund mehr, das Unternehmen von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen; das Unternehmen hat dann einen Rechtsanspruch nicht ausgeschlossen zu werden, dem öffentlichen Auftraggeber steht diesbezüglich auch kein Ermessen zu.

Natürlich obliegt es dem Unternehmen nachzuweisen, welche Selbstreinigungsmaßnahmen es vorgenommen hat und dass die vorgenommenen Maßnahmen zur Wiederherstellung seiner Integrität ausreichend sind. Das Unternehmen trägt die Darlegungs- und Beweislast für eine erfolgreiche Selbstreinigung. Erachten die öffentlichen Auftraggeber die Selbstreinigungsmaßnahmen des Unternehmens als unzureichend, so haben sie diese Entscheidung gegenüber dem Unternehmen zu begründen (§ 125 Abs. 2 S. 2).

§ 126 legt den zulässigen Zeitraum für zulässige Ausschlüsse fest: Bei Vorliegen eines zwingenden Ausschlussgrundes höchstens bis 5 Jahre ab dem Tag der rechtskräftigen Verurteilung, bei einem fakultativen Ausschlussgrund höchstens 3 Jahre ab dem betreffenden Ereignis.

 

            5.3.7) Zuschlag (§ 127 GWB)

Wie bisher nach § 87 Abs. 5 GWB muss nach § 127 Abs. 1 auch künftig der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt werden. Das wirtschaftlichste Angebot ist nach dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis definiert (§ 127 Abs. 1 S. 3).

Neu ist, dass auf gesetzlicher Ebene klargestellt wird, dass bei der Leistungsbewertung auch zusätzliche Kriterien wie qualitative, umweltbezogene, innovative oder soziale Aspekte Berücksichtigung finden können (§ 127 Abs. 1 S. 4). Zwar sei es auf der Grundlage des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses auch künftig zulässig den Zuschlag allein auf das preislich günstigste Angebot zu erteilen – so die amtliche Begründung -, der öffentliche Auftraggeber wird jedoch seine Vergabeentscheidung in der Regel auf weitere Zuschlagskriterien wie z.B. Qualität, Zweckmäßigkeit, technischer Wert, Lieferfrist oder Ausführungsdauer stützen. Soziale Aspekte, wie etwa die Förderung der sozialen Integration von benachteiligten Personen, die Berücksichtigung von Aspekten der Barrierefreiheit oder des „Design für Alle“, sowie positive Umwelteigenschaften (z.B. klima- und energieeffiziente Eigenschaften) der Leistung können ebenfalls als Zuschlagskriterium vorgegeben werden. Die Aufzählung der Zuschlagskriterien in Abs. 1 S. 3 ist nicht abschließend.

Im Unterschied zur bisherigen Regelung enthält § 127 in den Abs. 2-5 darüber hinaus weitere grundlegende Vorgaben zum Zuschlag und zur Gestaltung der Zuschlagskriterien, wie sie in § 16 Abs. 6 VOB/A EG, §§ 19 Abs. 9, 21 Abs. 1 VOL/A EG sowie § 11 Abs. 5 VOF enthalten waren, nämlich

  • dass verbindliche Vorgaben zur Preisgestaltung zu beachten sind,
  • die Zuschlagskriterien mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen müssen,
  • die Zuschlagskriterien so festgelegt und bestimmt sein müssen, dass die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleistet wird.

§ 127 Abs. 5 stellt zur Wahrung der Transparenz im Vergabeverfahren klar, dass sowohl die Zuschlagskriterien wie auch ihre Gewichtung im Rahmen der Wertungsprüfung bereits in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen enthalten sein müssen. Ein späteres Nachschieben von Zuschlagskriterien ist unzulässig. Bei der Vergabe von freiberuflichen Leistungen führt dies wiederum dazu, dass bereits in der Stufe 1 die Zuschlagskriterien für die Stufe 2 zwingend zu nennen sind.

 

            5.3.8) Auftragsausführung

§ 128 Abs. 1 trifft eine generelle Aussage zu den bei der Auftragsausführung einzuhaltenden Rechtsvorschriften. Nach § 128 Abs. 2 kann der öffentliche Auftraggeber darüber hinaus individuelle Ausführungsbedingungen vorgeben, die gesetzlich zwar nicht gefordert sind, dem öffentlichen Auftraggeber aber dennoch sinnvoll erscheinen. Zulässig ist die Vorgabe von Ausführungsbedingungen nur, wenn diese bereits in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen schriftlich niedergelegt sind.

Neben Leistungsbeschreibung, Eignungs- und Zuschlagskriterien bieten die Ausführungsbedingungen ein weiteres wesentliches Instrument für den öffentlichen Auftraggeber, um das Vergabeverfahren nach seinem Beschaffungsbedarf zu gestalten. § 128 Abs. 2 entspricht dem bisherigen § 97 Abs. 4 S. 2 GWB.

 

            5.3.9) Vergabe von öffentlichen Aufträgen über soziale und andere besondere Dienstleistungen (§ 130)Auftragsausführung

Bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen über soziale und andere besondere Dienstleistungen im Sinne des Anhangs XIV der Richtlinie 2014/24/EU stehen öffentlichen Auftraggebern das offene Verfahren, das nicht offene Verfahren, das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb, der wettbewerbliche Dialog und die Innovationspartnerschaft nach ihrer Wahl zur Verfügung. Ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb steht nur zur Verfügung, soweit dies aufgrund des GWB gestattet ist.

Im Anhang XIV der Richtlinie 2014/24/EU sind aufgelistet:

  • Dienstleistungen des Gesundheits- und Sozialwesens und zugehörige Dienstleistungen
  • administrative Dienstleistungen im Sozial-, Bildungs-, Gesundheits- und kulturellen Bereich
  • Dienstleistungen im Rahmen der gesetzlichen Sozialversicherung
  • Beihilfen, Unterstützungsleistungen und Zuwendungen
  • sonstige gemeinschaftliche, soziale und persönliche Dienstleistungen einschließlich Dienstleistungen von Gewerkschaften, von politischen Organisationen, von Jugendverbänden und von sonstigen Organisationen und Vereinen
  • Dienstleistungen von religiösen Vereinigungen
  • Gaststätten und Beherbergungsgewerbe
  • Dienstleistungen im juristischen Bereich
  • sonstige Dienstleistungen der Verwaltung und für die öffentliche Verwaltung
  • kommunale Dienstleistungen
  • Dienstleistungen für Haftanstalten
  • Dienstleistungen von Detekteien und Sicherheitsdiensten
  • Internationale Dienstleistungen
  • Postdienste
  • verschiedene Dienstleistungen (Reifenrunderneuerung, Schmiedearbeiten)

 

            5.3.10) Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit (§ 132)

Neu: § 132 GWB enthält erstmals klare Vorgaben, wann Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit ein neues Vergabeverfahren erfordern.

In § 132 Abs. 1 S. 1 ist der Grundsatz normiert, dass wesentliche Änderungen eines öffentlichen Auftrags während der Vertragslaufzeit ein neues Vergabeverfahren erfordern. Wesentlich sind nach § 132 Abs. 1 S. 2 Änderungen, die dazu führen, dass sich der öffentliche Auftrag erheblich von dem ursprünglich vergebenen öffentlichen Auftrag unterscheidet. Eine wesentliche Änderung liegt nach § 132 Abs. 1 S. 3 insbesondere vor, wenn

  1. mit der Änderung Bedingungen eingeführt werden, die, wenn sie für das ursprüngliche Vergabeverfahren gegolten hätten,
    1. die Zulassung anderer Bewerber oder Bieter ermöglicht hätten,
    2. die Annahme eines anderen Angebots ermöglicht hätten oder
    3. das Interesse weiterer Teilnehmer am Vergabeverfahren geweckt hätten,
  1. mit der Änderung das wirtschaftliche Gleichgewicht des öffentlichen Auftrags zu Gunsten des Auftragnehmers in einer Weise verschoben wird, die im ursprünglichen Auftrag nicht vorgesehen war,
  1. mit der Änderung der Umfang des öffentlichen Auftrags erheblich ausgeweitet wird oder
  1. ein neuer Auftragnehmer den Auftragnehmer in anderen als den in Abs. 2 S. 1 Nr. 4 vorgesehenen Fällen ersetzt.

In § 132 Abs. 2 GWB ist dann festgelegt, wann trotz Vorliegens einer wesentlichen Änderung kein neues Vergabeverfahren notwendig ist. Unter anderem ist hier in Nr. 3 genannt, dass die Änderung aufgrund unvorhersehbarer Umstände erforderlich geworden ist. „Unvorhersehbare Umstände“ sind solche, die auch bei einer nach vernünftigem Ermessen sorgfältigen Vorbereitung der ursprünglichen Zuschlagserteilung durch den öffentlichen Auftraggeber unter Berücksichtigung der zur Verfügung stehenden Mittel, der Art und Merkmale des spezifischen Projekts, der bewährten Praxis und der Notwendigkeit, ein angemessenes Verhältnis zwischen den bei der Vorbereitung der Zuschlagserteilung eingesetzten Ressourcen und dem absehbaren Nutzen zu gewährleisten, nicht hätten vorausgesagt werden können (so die amtliche Begründung). In all den Fällen des § 132 Abs. 2 GWB darf aber der Preis nicht um mehr als 50 % des Werks des ursprünglichen Auftrags erhöht werden.

In § 132 Abs. 3 wird die Unwesentlichkeitsgrenze definiert, bis zu der Änderungen eines öffentlichen Auftrags ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens zulässig sind nämlich wenn der Wert der Änderung

  • den Schwellenwert nicht übersteigt und
  • bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen nicht mehr als 10 % und bei Bauaufträgen nicht mehr als 15 % des ursprünglichen Auftragswerts beträgt.

Bei mehreren aufeinander folgenden Änderungen ist der Gesamtwert der Änderungen maßgeblich.

Sofern die Auftragsänderungen diese Grenzen übersteigen, ist eine Änderung ohne ein erneutes Vergabeverfahren nur zulässig, wenn die übrigen Voraussetzungen des § 132 erfüllt sind.

 

            5.3.11)  Kündigung von öffentlichen Aufträgen in besonderen Fällen (§ 133)

Neu: Neu ist die Aufnahme einer Regelung zur Kündigung von Aufträgen.

Danach können öffentliche Auftraggeber einen öffentlichen Auftrag während der Vertragslaufzeit kündigen, wenn

  • eine wesentliche Änderung vorgenommen wurde, die ein neues Vergabeverfahren erfordert hätte
  • zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung ein zwingender Ausschlussgrund nach § 123 Abs. 1-4 vorlag oder
  • der öffentliche Auftrag aufgrund einer schweren Verletzung der Verpflichtungen aus dem Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union nicht an den Auftragnehmer hätte vergeben werden dürfen.

§ 133 Abs. 2 regelt die Rechtsfolgen einer Kündigung nach Abs. 1. Danach ist der Auftragnehmer (nur) berechtigt, einen seiner bisherigen Leistungen entsprechenden Teil der Vergütung zu verlangen.

 

            5.3.12) Informations- und Wartepflicht (§ 134)

§ 134 entspricht im Wesentlichen dem bisherigen § 101a GWB.

 

            5.3.13) Unwirksamkeit (§ 135)

§ 135 entspricht im Wesentlichen dem bisherigen § 101b Abs. 2 S. 1 GWB.

Für den Lauf der Frist, innerhalb der ein Unternehmen die Feststellung der Unwirksamkeit eines Vertrages beantragen kann, kommt es nicht mehr auf die Kenntnis des Verstoßes an sondern auf eine Information der betroffenen Bieter oder Bewerber durch den öffentlichen Auftraggeber über den Abschluss des Vertrages. Eine anderweitige Kenntniserlangung durch den Bieter oder Bewerber genügt als fristauslösendes Ereignis nicht.

Neu: Neu ist die in § 135 Abs. 3 vorgesehene Möglichkeit, die Unwirksamkeit eines öffentlichen Auftrags zu vermeiden, wenn der öffentliche Auftraggeber der Ansicht ist, eine Vergabe sei ohne vorherige Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union zulässig, indem er unter bestimmten Voraussetzungen im Amtsblatt der Europäischen Union die Absicht des Vertragsschlusses bekundet und dieser Vertragsschluss nicht vor Ablauf einer Frist von mindestens 10 Tagen gerechnet ab dem Tag nach der Veröffentlichung der Bekanntmachung abgeschlossen wird (sog. freiwillige ex-ante Transparenzbekanntmachung).

 

5.4)   GWB Abschnitt 3 – Vergabe von öffentlichen Aufträgen in besonderen Bereichen und von Konzessionen (§§ 136-154)

Der Unterabschnitt 1 des 3. Abschnitts befasst sich mit der Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch Sektorenauftraggeber.

Anzuwenden sind diese Vorschriften, wenn Sektorenauftraggeber zum Zwecke der Ausübung einer Sektorentätigkeit öffentliche Aufträge vergeben oder Wettbewerbe ausrichten.

Ergänzend gelten die Regelungen der Sektorenverordnung (Art. 2 der Vergaberechtsmodernisierungsverordnung).

Verfahrensarten im Sektorenbereich (§ 141)

Wie bisher können Auftraggeber bei Auftragsvergabe im Zusammenhang mit Sektorentätigkeiten frei zwischen den  Verfahrensarten – offenes Verfahren, nicht offenes Verfahren, Verhandlungsverfahren mit vorherigem Teilnahmewettbewerb wählen. Hinzugekommen ist der wettbewerbliche Dialog.

Nach § 142 sind für die Vergabe von Aufträgen im Bereich der Trinkwasser- oder Energieversorgung sowie des Verkehrs im Übrigen die allgemeinen Vorschriften des Abschnitts 2 für die Vergabe von Aufträgen durch öffentliche Auftraggeber entsprechend anzuwenden, also die §§ 115-135. Allerdings gilt abweichend von § 122 Abs. 1 und 2, dass Sektorenauftraggeber objektive Kriterien für die Auswahl von Bewerbern

und Bietern festlegen können. Diese Regelung ist gegenüber dem klassischen Vergaberecht weniger streng und lässt bezüglich der Festlegung der Kriterien Spielräume.

Die Regelungen des zwingenden Ausschlusses gemäß § 123 sind für „private“ Sektorenauftraggeber nicht obligatorisch, sondern fakultativ ausgestaltet.

Der Unterabschnitt 2 enthält Regelungen für die Vergabe von verteidigungs- oder sicherheitsspezifischen öffentlichen Aufträgen.

Hier stehen gemäß § 146 das nicht offene Verfahren und das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb nach freier Wahl zur Verfügung.

Der Unterabschnitt 3 betrifft Regelungen über die Vergabe von Konzessionen durch Konzessionsgeber. Nach § 151 S. 1 haben Konzessionsgeber die Absicht, eine Konzession zu vergeben, bekanntzumachen. Im Übrigen darf – so § 151 S. 3 – das Verfahren zur Vergabe von Konzessionen frei ausgestaltet werden.

 

5.5) Nachprüfungsverfahren

Das Nachprüfungsverfahren ist in den §§ 155-184 geregelt.

Bis auf 2 Änderungen ist alles gleich geblieben:

Neu: Neu gefasst ist § 160 Abs. 3 Nr. 1.

Danach ist ein Antrag an die Vergabekammer auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens unzulässig, soweit der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von 10 Kalendertagen gerügt hat. Der bisherige § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 hat keine starre Frist für die Rügeobliegenheit vorgesehen, sondern, dass die Rüge „unverzüglich“ erfolgt ist. Was unter „unverzüglich“ verstanden werden kann, darüber gab es unterschiedliche Auffassungen. Der EuGH hat die Bestimmung, nach der ein Verfahren „unverzüglich“ eingeleitet werden muss, als nicht richtlinienkonform angesehen. Deshalb gab es beispielsweise unterschiedliche Auffassungen zwischen der Vergabekammer Nordbayern und der Vergabekammer Südbayern. Die Vergabekammer Nordbayern war der Auffassung, dass die bisherige Bestimmung in § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 wirksam ist, die gegenteilige Auffassung vertrat die Vergabekammer Südbayern. Jetzt herrscht Rechtsklarheit: die Frist beträgt 10 Kalendertage ab Kenntnis vom Verstoß.

Korrekturen gab es zudem hinsichtlich der Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer. Hier wurden bisher bestehende Unklarheiten beseitigt.

 

6.) Die Regelungen der Vergabeverordnung – VgV

In der Vergabeverordnung sind aufgrund der Ermächtigung in § 113 GWB nun die Einzelheiten der Vergabe öffentlicher Aufträge sowie der Ausrichtung von Wettbewerben, soweit nicht der Sektorenbereich, der Verteidigungs- und Sicherheitsbereich betroffen ist oder es sich um Konzessionen handelt, geregelt.

Hinsichtlich der Bauaufträge gibt es in § 2 eine Sonderregelung, wonach für die Vergabe von Bauaufträgen (nur) Abschnitt 1 und Abschnitt 2, Unterabschnitt 2 anzuwenden sind und im Übrigen die VOB/A EU.

Für die Vergabe von Bauaufträgen gelten also folgende Regelungen:

  • die Regelungen des GWB
  • die VOB/A
  • aus der VgV:
    • § 1 Gegenstand und Anwendungsbereich
    • § 2 Vergabe von Bauaufträgen
    • § 3 Schätzung des Auftragswerts
    • § 4 gelegentliche gemeinsame Auftragsvergabe; Zentrale   Beschaffung
    • § 5 Wahrung der Vertraulichkeit
    • § 6 Vermeidung von Interessenkonflikten
    • § 7 Mitwirkung an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens
    • § 8 Dokumentation und Vergabevermerk
    • § 9 Grundsätze der Kommunikation
    • § 10 Anforderungen an die verwendeten elektronischen Mittel
    • § 11 Anforderungen an den Einsatz elektronischer Mittel im Vergabeverfahren
    • § 12 Einsatz alternativer elektronischer Mittel bei der Kommunikation
    • § 13 Allgemeine Verwaltungsvorschriften
    • § 21 Rahmenvereinbarungen
    • § 22  Grundsätze für den Betrieb dynamischer Beschaffungssysteme
    • § 23 Betrieb eines dynamischen Beschaffungssystems
    • § 24 Fristen beim Betrieb dynamischer Beschaffungssysteme
    • § 25 Grundsätze für die Durchführung elektronischer Auktionen
    • § 26 Durchführung elektronischer Auktionen
    • § 27 elektronische Kataloge

Alle übrigen Bestimmungen der VgV gelten für die Vergabe von Bauaufträgen nicht. Die gegenüber der VgV zum Teil inhaltsgleichen Regelungen befinden sich unmittelbar in der VOB/A.

Im Übrigen gilt die VgV für alle Liefer- und Dienstleistungen oberhalb der Schwellenwerte mit Ausnahme des Sektorenbereiches, des Bereiches der Verteidigung und Sicherheit sowie bei Konzessionen.

Der der Abschnitt 1 enthält im Unterabschnitt 1 Allgemeine Bestimmungen und im Unterabschnitt 2 Regelungen zur Kommunikation.

 

6.1) Allgemeine Bestimmungen (Unterabschnitt 1)

Die allgemeinen Bestimmungen betreffen folgende Paragrafen:

  • 1 Gegenstand und Anwendungsbereich
  • 2 Vergabe von Bauaufträgen
  • 3 Schätzung des Auftragswerts
  • 4 Gelegentliche gemeinsame Auftragsvergabe; zentrale Beschaffung
  • 5 Wahrung der Vertraulichkeit
  • 6 Vermeidung von Interessenskonflikten
  • 7 Mitwirkung an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens
  • 8 Dokumentation und Vergabevermerk

Nachfolgend werden die Neuerungen angesprochen, die in der täglichen Praxis häufiger relevant sind und die man für die Vergabe von Aufträgen ab dem 18.04.2016 kennen sollte.


6.1.1) Schätzung des Auftragswerts (§ 3)

Die Regelungen zur Schätzung des Auftragswerts waren bisher ebenfalls in § 3 der VgV a. F. enthalten. Die bisherigen Inhalte wurden in die Neufassung übernommen und teilweise verdeutlicht, so beispielsweise in § 3 Abs. 1 die Regelung, dass bei der Auftragswertschätzung die Umsatzsteuer nicht in Ansatz zu bringen ist. Gegenüber der bisherigen Rechtslage stellt dies aber keine Veränderung dar.

Neu ist der Hinweis in § 3 Abs. 2 S. 2, dass eine Auftragsvergabe nicht so unterteilt werden darf, dass sie nicht in den Anwendungsbereich der Bestimmungen des GWB oder der VgV fällt, es sei denn, es würden objektive Gründe dafür vorliegen, etwa wenn eine eigenständige Organisationseinheit selbständig für Ihre Auftragsvergabe oder bestimmte Kategorien der Auftragsvergabe zuständig ist. Hinsichtlich des grundsätzlichen Verbots der Aufteilung eines Auftrags um den Schwellenwert zu unterschreiten ist dies keine Neuerung, so stand es bereits in der VgV a.F. geschrieben. Dazu gibt es auch eine Entscheidung des EuGH vom 15.03.2012 – C 5 174/10 „Autalhalle Niedernhausen“. Nach dieser Entscheidung ist eine Aufteilung nicht gerechtfertigt, wenn die Leistung, die aufgeteilt wird, im Hinblick auf ihre technische und wirtschaftliche Funktion einen einheitlichen Charakter aufweist. Im Rahmen dieser funktionellen Betrachtungsweise sind organisatorische, inhaltliche, wirtschaftliche sowie technische Zusammenhänge zu berücksichtigen. Dieser Entscheidung lag zu Grunde, dass im Rahmen einer von vornherein vorgesehenen Gesamtsanierungsmaßnahme einzelne Abschnitte gebildet wurden und die Architektenleistungen jeweils nur für die einzelnen Abschnitte beauftragt wurden. Die in diesem Zusammenhang errechneten Honorarforderungen waren jeweils unter dem Schwellenwert. Dies wurde vom EuGH als unzulässig erklärt.

Neu ist allerdings die Formulierung der Ausnahme, wonach bei Vorliegen objektiver und somit sachlich gerechtfertigter Gründe eine Aufteilung zulässig wäre. Diese objektiven Gründe sind aber im Lichte der vorgenannten Entscheidung des EuGH zu beurteilen.

Neu ist die Regelung zur Auftragswertschätzung von Bauleistungen in Abs. 6. Während bisher neben dem Auftragswert für Bauaufträge nur der geschätzte Wert aller Lieferleistungen zu berücksichtigen war, sind jetzt auch die Dienstleistungen zu berücksichtigen.

Bei der Schätzung des Auftragswerts für Bauleistungen sind also zu addieren:

  • der geschätzte Auftragswert der Bauaufträge,
  • der geschätzte Gesamtwert aller Lieferleistungen und Dienstleistungen, die für die Ausführung der Bauleistungen erforderlich sind und vom öffentlichen Auftraggeber zur Verfügung gestellt werden.

In der Begründung ist zu lesen, dass es dabei um solche Dienstleistungen geht, die unmittelbar für die Errichtung des Bauwerks erforderlich sind. Es seien nur in diesem Zusammenhang stehende Dienstleistungen gemeint. Die Vorschrift bezwecke nämlich nicht, eine gemeinsame Vergabe von Bau- und Planungsleistungen vorzuschreiben.

Bislang ist noch ungeklärt, ob Architekten- und Ingenieurleistungen als vom Auftraggeber zur Verfügung gestellte Dienstleistungen zu qualifizieren sind. Ist dies der Fall, hat dies zur Folge, dass bereits bei einem deutlich geringeren Betrag als 5.225.000 € bei Bauleistungen europaweit ausgeschrieben werden muss. Wenn man davon ausgeht, dass die

Planungsleistungen eines Bauprojekts ca. 20-25 % ausmachen, käme man bereits bei ca. 4,2 Millionen € Nettoauftragswert für Bauleistungen durch die Hinzurechnung des Wertes der Planungsleistungen zu einer europaweiten Ausschreibungspflicht.

In der SektVO a.F. war auch schon geregelt, dass bei der Schätzung des Auftragswerts von Bauleistungen neben den Lieferleistungen auch die Dienstleistungen zu berücksichtigen sind. Es gibt zu dieser Problematik auch einen Beschluss der VK Sachsen-Anhalt vom 23.07.2014 (Az. 2 VK LSA 02/14), wonach der Wert der Planungsleistungen zu addieren ist.

Neu – es bleibt aber bei der bisherigen Rechtslage – ist auch § 3 Abs. 7 S. 2, der bestimmt, dass bei losweiser Vergabe von Planungsleistungen die Werte nur solcher Planungsleistungen zusammenzurechnen sind, die gleichartig sind. Bei der Bewertung, ob Planungsleistungen gleichartig sind – so in der amtlichen Begründung – ist die wirtschaftliche oder technische Funktion der Leistung zu berücksichtigen. Es bleibt also dabei, dass jeweils nur der Auftragswert eines Leistungsbildes der Schwellenwertberechnung zu Grunde zu legen ist und nicht alle Planungsleistungen addiert werden (also außer es werden mehrere Leistungsbilder in einem Auftrag vergeben). Die EU-Kommission vertritt die Auffassung, dass die bisherige Praxis der getrennten Betrachtung der Leistungsbilder unzulässig ist und hat deswegen im Dezember 2015 ein Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland eingeleitet. Trotzdem hat man es auch im Rahmen der Vergaberechtsmodernisierung bei der bisherigen Vorschrift belassen.

Innerhalb der Technischen Ausrüstung wird man gerade im Hinblick darauf, dass auf die technische Funktion der Leistung abgestellt wird, nicht alle Honorarwerte aller Anlagengruppen addieren müssen, sondern nur die der funktional gleichartigen (Anlagengruppen 1, 2 und 3 sowie Anlagengruppen 4 und 5).

 

6.1.2) Wahrung der Vertraulichkeit (§ 5)

Dass die Vertraulichkeit gewahrt werden muss, war auch beispielsweise in § 17 EG Abs. 3 VOL/A geregelt. Die nunmehrigen Vorschriften zur Wahrung der Vertraulichkeit sind aber umfassender.

So muss nach § 5 Abs. 2 bei der gesamten Kommunikation sowie beim Austausch und der Speicherung von Informationen die Integrität der Daten und die Vertraulichkeit der Interessensbekundungen, Interessenbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote einschließlich ihrer Anlagen gewährleistet sein. Eine wirkliche Änderung gegenüber der bisherigen Rechtslage ergibt sich aber nicht.

 

6.1.3) Projektantenproblematik – Mitwirkung an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens (§ 7)

Was bisher in § 6 EG Abs. 7 VOL/A und § 4 Abs. 5 VOF geregelt war, hat eine umfassendere Ausgestaltung erfahren.

Neu: Die angemessenen Maßnahmen um sicherzustellen, dass der Wettbewerb durch die Teilnahme eines Vorbefassten nicht verzerrt wird, sind nunmehr in § 7 Abs. 2 näher konkretisiert.

Die zutreffenden Maßnahmen umfassen danach insbesondere die Unterrichtung der anderen am Vergabeverfahren teilnehmenden Unternehmen in Bezug auf die einschlägigen Informationen, die im Zusammenhang mit der Einbeziehung des vorbefassten Unternehmens in der Vorbereitung des Vergabeverfahrens ausgetauscht wurden oder daraus resultieren sowie die Festlegung angemessener Fristen für den Eingang der Angebote und Teilnahmeanträge.

Bei der Teilnahme eines vorbefassten Bieters am Vergabeverfahren muss man also daran denken, unter Umständen zur Herstellung der Chancengleichheit längere Fristen für die Stellung der Teilnahmeanträge und die Angebotslegung zu setzen. Die diesbezüglichen Überlegungen sind zu dokumentieren (!).

Neu: Vor einem Ausschluss eines vorbefassten Unternehmens nach § 124 Abs. 1 Nr. 6 GWB ist dem vorbefassten Unternehmen die Möglichkeit zu geben nachzuweisen, dass seine Beteiligung an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens den Wettbewerb nicht verzerren kann.

 

6.1.4) Dokumentation und Vergabevermerk

Neu: Es wird nunmehr zwischen der von Beginn des Vergabeverfahrens an bestehenden Dokumentationspflicht und der Pflicht zur Erstellung eines Vergabevermerks (spätestens) nach Abschluss des Vergabeverfahrens unterschieden. Die Dokumentationspflicht ist übergreifend; eine Teilmenge davon bildet der Vergabevermerk.

§ 8 Abs. 1 normiert die Pflicht, die maßgeblichen Aspekte des Vergabeverfahrens von Beginn an fortlaufend zu dokumentieren. Die Dokumentation ist Ausfluss des Transparenzgrundsatzes.

Es ist eine fortlaufende Dokumentation in Textform nach § 126 b BGB vorgeschrieben, dieser lautet: „Ist durch Gesetz Textform vorgeschrieben, so muss die Erklärung in einer Urkunde oder auf andere zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeignete Weise abgegeben, die Person des Erklärenden genannt und der Abschluss der Erklärung durch Nachbildung der Namensunterschrift oder anders erkennbar gemacht werden.“

Dokumentation in elektronischer Form genügt also nicht!

Beispielhaft ist aufgeführt was zur Dokumentation gehört, nämlich:

  • die Dokumentation der Kommunikation mit Unternehmen
  • die dokumentationsinternen Beratungen
  • die Dokumentation der Vorbereitung der Auftragsbekanntmachung und der Vergabeunterlagen
  • die Dokumentation der Öffnung der Angebote
  • die Dokumentation der Öffnung der Teilnahmeanträge und Interessenbestätigungen
  • die Dokumentation der Verhandlungen und der Dialoge mit den teilnehmenden Unternehmen
  • die Dokumentation der Gründe für Auswahlentscheidungen und den Zuschlag
  • § 8 Abs. 2 regelt die Pflicht des öffentlichen Auftraggebers, über jedes Vergabeverfahren einen Vergabevermerk anzufertigen. In zeitlicher Hinsicht kann der Vergabevermerk auch erst nach Abschluss des Vergabeverfahrens erstellt werden.

Auch der Vergabevermerk ist in Textform nach § 126 b BGB zu erstellen. Der Vergabevermerk muss den vorgegebenen Mindestinhalt entweder direkt oder die entsprechenden Inhalte durch Bezugnahme auf beigefügte Anlagen kenntlich machen.

§ 8 Abs. 2 legt auch fest, was der Vergabevermerk mindestens umfassen muss. Der Inhalt entspricht im Wesentlichen dem, was schon beispielsweise nach § 24 Abs. 2 EG VOL/A gegolten hat.

Neu: Aufbewahrungspflicht

  • § 8 Abs. 4 bestimmt, dass die Dokumentation, der Vergabevermerk sowie die Angebote, die Teilnahmeanträge, die Interessensbekundungen, die Interessenbestätigungen und ihre Anlagen bis zum Ende der Laufzeit des Vertrages oder der Rahmenvereinbarung aufzubewahren sind, mindestens jedoch für 3 Jahre ab dem Tag des Zuschlags. Gleiches gilt für Kopien aller abgeschlossenen Verträge, die mindestens folgenden Auftragswert haben:
  • 1 Million € im Falle von Liefer- oder Dienstleistungsaufträgen
  • 10 Millionen € im Falle von Bauaufträgen

Neu: Kommunikation (Unterabschnitt 2)

Der Unterabschnitt 2 mit den §§ 9-13 befasst sich mit der Umsetzung der in § 97 Abs. 5 GWB normierten Verpflichtung, wonach Auftraggeber und Unternehmen für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren grundsätzlich elektronische Mittel verwenden müssen.

Von der elektronischen Kommunikation muss danach umfasst sein:

  • die Bereitstellung der Vergabeunterlagen
  • ergänzende Bieterinformationen/Nachreichen von Nachweisen
  • Kommunikation zwischen Vergabestelle und Bietern, z.B. Bieteranfragen/-antworten
  • Einreichung der Teilnahmeanträge und Angebote

Die Pflicht, grundsätzlich nur elektronische Mittel zu verwenden, betrifft ausschließlich den Datenaustausch zwischen den öffentlichen Auftraggebern und den Unternehmen. Wie die öffentlichen Auftraggeber und die Unternehmen ihre interne Arbeitsweise gestalten, bleibt jeweils ihnen überlassenen und wird nicht durch die Vergabeverordnung geregelt.

Gleiches gilt für die Archivierung der Daten.

Nach § 9 Abs. 2 ist die mündliche Kommunikation zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen zulässig, sofern der Inhalt der mündlichen Kommunikation ausreichend dokumentiert wird und sie nicht die Vergabeunterlagen, die Teilnahmeanträge, die Interessenbestätigungen oder die Angebote betrifft.

§ 9 Abs. 3 gibt öffentlichen Auftraggebern die Möglichkeit, von jedem Unternehmen eine aktive elektronische Adresse (E-Mail-Adresse) sowie eine eindeutige Unternehmensbezeichnung zu verlangen (Registrierung). Eine Registrierung darf aber nicht verlangt werden für den Zugang zur Auftragsbekanntmachung und zu den Vergabeunterlagen; eine freiwillige Registrierung ist jedoch zulässig.

Das bedeutet, dass Vorinformationen, Auftragsbekanntmachung und Vergabeunterlagen jedem Interessierten ohne Registrierung zugänglich sein müssen. Für sämtliche sonstige Aktivitäten im Rahmen eines Vergabeverfahrens, wie z.B. für das Stellen einer Frage zum Verfahren, für das Einreichen eines Teilnahmeantrags oder das Abgeben einer Interessensbestätigung oder eines Angebotes, dürfen die öffentlichen Auftraggeber von den Unternehmen verlangen, die für eine Registrierung erforderlichen Angaben zu machen.

Die Auftraggeber können aber Unternehmen ermöglichen, sich für den Zugang zu Vorinformationen, Auftragsbekanntmachungen sowie Vergabeunterlagen freiwillig zu registrieren. Dies bietet den Unternehmen den Vorteil, dass sie automatisch über Änderungen an den Vergabeunterlagen oder über Antworten auf Fragen zum Vergabeverfahren informiert werden. Machen die Unternehmen von der Möglichkeit der freiwilligen Registrierung keinen Gebrauch, müssen sie sich selbständig informieren, ob Vergabeunterlagen zwischenzeitlich geändert wurden oder ob die öffentlichen Auftraggeber Fragen zum Vergabeverfahren beantwortet haben. Die öffentlichen Auftraggeber können die Unternehmen durch einen Hinweistext auf der von ihnen genutzten Vergabeplattform entsprechend informieren.

§ 10 betrifft die Anforderungen an die verwendeten elektronischen Mittel.

Der öffentliche Auftraggeber legt danach das erforderliche Sicherheitsniveau für die elektronischen Mittel, die in den verschiedenen Phasen des Vergabeverfahrens genutzt werden sollen, fest.

So kann von Unternehmen mit Sitz in Deutschland etwa eine DE-Mail-Adresse verlangt werden.

§ 10 Abs. 1 listet weiter auf, welchen Kriterien elektronische Mittel entsprechen müssen, nämlich, dass

  • die Uhrzeit und der Tag des Datenempfanges genau zu bestimmen sind,
  • kein vorfristiger Zugriff auf die empfangenen Daten möglich ist,
  • der Termin für den erstmaligen Zugriff auf die empfangenen Daten nur von den Berechtigten festgelegt und geändert werden kann,
  • nur die Berechtigten Zugriff auf die empfangenen Daten oder auf einen Teil derselben haben,
  • nur die Berechtigten nach dem festgesetzten Zeitpunkt Dritten den Zugriff auf die empfangenen Daten oder auf einen Teil derselben einräumen dürfen,
  • empfangene Daten nicht an Unberechtigte vermittelt werden und
  • gemäß Nr. 1-6 eindeutig festgestellt werden können.

Das sog. „Mantelbogen-Verfahren“, also die Abgabe eines „elektronischen“ Angebots (oder auch eines Teilnahmeantrags) ohne Einsatz einer qualifizierten oder fortgeschrittenen elektronischen Signatur, ergänzt um einen sog. Mantelbogen, der vom System für das Angebot erzeugt, ausgedruckt, eigenhändig unterschrieben und postalisch an die Vergabestelle gesendet wird, ist nach der Vergaberechtsreform nicht mehr zulässig.

§ 10 Abs. 2 schreibt eine einheitliche Datenaustauschschnittstelle und die jeweils geltenden IT-Interoperabilitäts- und IT-Sicherheitsstandards verbindlich zur Verwendung vor. Eine solche einheitliche Datenaustauschschnittstelle beschreibt beispielsweise der Standard XVergabe.
Dadurch soll insbesondere vermieden werden, dass Unternehmen gezwungen sind, für jede von öffentlichen Auftraggebern verwendete E-Vergabelösung/plattform eine separate EDV-Lösung in ihrer eigenen Programm- und Geräteumgebung einzurichten. Es soll vielmehr auf Unternehmerseite eine einzige elektronische Anwendung genügen, um mit allen von öffentlichen Auftraggebern für die Durchführung von Vergabeverfahren genutzten elektronischen Mitteln erfolgreich zu kommunizieren.

§ 11 beschreibt, welchen allgemeinen Anforderungen elektronische Mittel, die zur Durchführung eines öffentlichen Vergabeverfahrens eingesetzt werden, entsprechen müssen.

Die elektronischen Mittel müssen:

  • allgemein verfügbar,
  • nicht diskriminierend,
  • mit allgemein verbreiteten Geräten und Programmen der Information- und Kommunikationstechnologie kompatibel sein.
  • 12 gestattet in Ausnahmefällen Vergabeverfahren mithilfe alternativer elektronische Mittel durchzuführen.

Zeitliche Verpflichtung der Umsetzung (§ 81 VgV):

Bekanntmachung und Bereitstellung der Vergabeunterlagen: ab 18.04.2016.

Angebote, Antworten auf Bieterfragen, Nachfordern von Nachweisen, ergänzende Informationen, Nachreichen von Nachweisen: Zentrale Beschaffungsstellen ab 18.04.2017, übrige Vergabestellen ab 18.10.2018.

 

6.2) Vergabeverfahren

Der Abschnitt 2 befasst sich mit den Vergabeverfahren, im Unterabschnitt 1 mit Verfahrensarten, im Unterabschnitt 2 mit besonderen Methoden und Instrumenten in Vergabeverfahren, im Unterabschnitt 3 mit der Vorbereitung des Vergabeverfahrens, im Unterabschnitt 4 mit Veröffentlichungen, Transparenz, im Unterabschnitt 5 mit Anforderungen an Unternehmen, der Eignung, im Unterabschnitt 6 mit der Einreichung, der Form und dem Umgang mit Interessensbekundungen, Interessenbestätigungen, Teilnahmeanträgen und Angeboten und im Unterabschnitt 7 mit der Prüfung und Wertung der Interessenbestätigungen, Teilnahmeanträge, Angebote sowie dem Zuschlag.

 

            6.2.1) Verfahrensarten

Die §§ 14-20 enthalten in Konkretisierung des § 119 GWB zum einen die Zulassungsvoraussetzungen, unter denen bestimmte Verfahrensarten angewandt werden dürfen. Zum anderen werden die einzelnen Verfahrensarten in ihrem Ablauf erstmals detailliert beschrieben. Dabei – so in der amtlichen Begründung – werden Elemente, die in mehreren Verfahrensarten gleich geregelt sind (z.B. Fristkürzungsmöglichkeiten), auch identisch beschrieben, um die Wiedererkennung für den/die Rechtsanwender/in zu erleichtern.

§ 14 Abs. 2 entspricht inhaltlich dem § 119 Abs. 2 GWB und regelt das Verhältnis der Vergabeverfahrensarten untereinander. Wesentliche Neuerung ist die grundsätzliche Wahlfreiheit für öffentliche Auftraggeber zwischen dem offenen und dem nicht offenen Verfahren.

Die Wahlfreiheit steht allerdings unter dem Vorbehalt des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit (§ 97 Abs. 1 S. 2 GWB). Deshalb bedarf es mit Blick auf den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz im Vorfeld der Ausschreibung einer Abwägung, welche Verfahrensart das bestmögliche Preis-/Leistungsverhältnis garantiert. Der Entscheidungsprozess ist zu dokumentieren (!).

Die vorgesehene Mindestzahl der einzuladenden Bewerber darf beim nicht offenen Verfahren nicht niedriger als 5 sein (§ 51 Abs. 2).

In § 14 Abs. 3 und 4 sind die Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Vergabe von Aufträgen im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb oder im wettbewerblichen Dialog (Abs. 3) und für die Vergabe von Aufträgen im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb geregelt.

Nach dem Wortlaut des § 14 Abs. 3 wird hinsichtlich der Zulassungsvoraussetzungen zwischen Verhandlungsverfahren und wettbewerblichem Dialog nicht länger differenziert. Damit soll den öffentlichen Auftraggebern zusätzliche Flexibilität eingeräumt werden.

Ein wettbewerblicher Dialog bietet sich an bei der Vergabe innovativer Projekte, bei der Realisierung großer, integrierter Verkehrsprojekte, großer Computernetzwerke oder bei Projekten mit einer komplexen, strukturierten Finanzierung.

Neu: Beim Verhandlungsverfahren (§ 17) dürfen im Unterschied zur bisherigen Rechtslage und in Abgrenzung zum wettbewerblichen Dialog Verhandlungen nur auf Grundlage eines zuvor eingereichten Erstangebots erfolgen (§ 17 Abs. 10). Ziel der Verhandlungen ist es, die Angebote so zu verbessern, dass der öffentliche Auftraggeber in die Lage versetzt wird, Liefer- und Dienstleistungen einzukaufen, die genau auf seinen konkreten Bedarf zugeschnitten sind.

Nach § 17 Abs. 11 kann ein Auftrag auch auf Grundlage der Erstangebote ohne Verhandlungen vergeben werden, wenn der Auftraggeber dies in der Auftragsbekanntmachung oder in der Aufforderung zur Interessenbestätigung vorbehalten hat.

Neu: Fristen im offenen Verfahren

Angebotsfristen:

Mindestens 35 Tage (§ 15 Abs. 2), wenn die elektronische Übermittlung der Angebote akzeptiert wird 30 Tage (§ 15 Abs. 4), bei hinreichend begründeter Dringlichkeit mindestens 15 Tage (§ 15 Abs. 3).

Neu: Fristen im nicht offenen Verfahren

Bewerbungsfristen:

Mindestens (§ 16 Abs. 2) 30 Tage, bei hinreichend begründeter Dringlichkeit mindestens 15 Tage (§ 16 Abs. 3).

Angebotsfristen:

Mindestens 30 Tage (§ 16 Abs. 5), wenn die elektronische Übermittlung der Angebote akzeptiert wird 25 Tage (§ 16 Abs. 8), bei gegenseitigem Einvernehmen (§ 16 Abs. 6) gemäß Vereinbarung, wenn kein Einvernehmen vorliegt (§ 16 Abs. 6) mindestens 10 Tage, bei hinreichend begründeter Dringlichkeit mindestens 10 Tage
(§ 16 Abs. 7).

Neu: Fristen im Verhandlungsverfahren

Bewerbungsfrist:

Im Regelfall 30 Tage (§ 17 Abs. 2), bei hinreichend begründeter Dringlichkeit mindestens 15 Tage (§ 17 Abs. 3).

Fristen für den Eingang der Erstangebote:

Mindestens 30 Tage (§ 17 Abs. 6), wenn die elektronische Übermittlung der Angebote akzeptiert wird 25 Tage (§ 17 Abs. 9), bei gegenseitigem Einvernehmen (§ 17 Abs. 7) gemäß Vereinbarung, wenn kein Einvernehmen vorliegt mindestens 10 Tage, bei hinreichend begründeter Dringlichkeit mindestens 10 Tage (§ 17 Abs. 8)

Neu: Allgemein ist hinsichtlich der Fristen zu beachten (gilt für alle Fristen):

Durch die sprachliche Ausgestaltung der Fristenregelung bei den Verfahrensarten („mindestens“) wird klargestellt, dass es sich hierbei nicht um Regelfristen, sondern um Mindestfristen handelt, die die Untergrenze des Zeitraums darstellen, den der öffentliche Auftraggeber vorgeben kann.

Darüber hinaus sind alle Fristenregelungen unter dem Vorbehalt des § 20 zu sehen, der klarstellt, dass die Festsetzung jeglicher Frist angemessen sein muss. In diese Angemessenheitsprüfung sind insbesondere die Komplexität der Leistung und die Zeit für die Ausarbeitung der Angebote mit einzubeziehen. Darüber hinaus enthalten die §§ 20 und 21 Vorgaben zur Verlängerung der Fristen in bestimmten Fallkonstellationen.

So werden beispielsweise die Fristen für einen komplexen Dienstleistungsauftrag, der gegebenenfalls konzeptionelle Inhalte umfasst, regelmäßig länger sein als die Fristen bei der Beschaffung marktgängiger Waren.

§ 20 Abs. 2 enthält das Gebot zur Fristverlängerung, wenn die Angebote nur nach einer Ortsbesichtigung und nach Einsichtnahme von Unterlagen beim öffentlichen Auftraggeber erstellt werden können.

§ 20 Abs. 3 enthält Fristverlängerungen für die Fälle, in denen der öffentliche Auftraggeber wesentliche Änderungen an den Vergabeunterlagen vornimmt oder zusätzliche Informationen des öffentlichen Auftraggebers von diesem nicht rechtzeitig zur Verfügung gestellt werden.

Wenn der öffentliche Auftraggeber die Vergabeunterlagen auf einem anderen geeigneten Weg als durch Angabe einer elektronischen Adresse übermitteln muss, weil die Voraussetzungen des § 21 Abs. 2 vorliegen, verlängert sich die Angebotsfrist in diesen Fällen um 5 Tage (§ 41 Abs. 2)

Die Einräumung verlängerter Fristen als der Mindestfristen wird im Regelfall auch geboten sein, um die Chancengleichheit herzustellen, wenn vorbefasste Bieter sich am Ausschreibungsverfahren beteiligen (§ 7 Abs. 2).

            6.2.2) Vorbereitung des Vergabeverfahrens

Markterkundung (§ 28)

§ 28 stellt klar, dass eine Markterkundung vor Einleitung eines Vergabeverfahrens zum Zwecke der Planung und Durchführung eines Vergabeverfahrens zulässig ist. Gegenüber der bisherigen Rechtslage ändert sich dadurch nichts.

Vergabeunterlagen (§ 29)

Neu: Die VOL/B sind nur mehr „in der Regel“ in den Vertrag einzubeziehen (§ 29 Abs. 2), bisher waren die VOL/B grundsätzlich zum Vertragsgegenstand zu machen (§ 11 Abs. 1 EG VOL/A).

Neu: Folgende Aspekte sind künftig nicht mehr geregelt:

  • Verbot des Abweichens der Zusätzlichen Allgemeinen Vertragsbedingungen von den VOL/B (§ 11 EG Abs. 1 VOL/A)
  • Beschränkung der Vertragsstrafen (§ 11 EG Abs. 2 VOL/A)
  • Verjährungsfristen (§ 11 EG Abs. 3 VOL/A)
  • Verzicht auf Sicherheitsleistungen (§ 11 EG Abs. 4 VOL/A)

Losaufteilung (§ 30)

Das Gebot der Vergabe nach Losen ist in § 97 Abs. 4 GWB festgelegt und wird von § 30 näher konkretisiert. Ziel der Vorschrift ist es insbesondere, die Beteiligung von kleineren und mittleren Unternehmen (KMU) am Vergabeverfahren zu erleichtern. In der Begründung ist zu lesen, dass die öffentlichen Auftraggeber dazu auch auf den Leitfaden für bewährte Verfahren zurückgreifen können, der im Arbeitsdokument der Kommissionsdienststellen vom 25.06.2008 mit dem Titel „europäischer Leitfaden für bewährte Verfahren zur Erleichterung des Zugangs kleinerer und mittlerer Unternehmen zu öffentlichen Aufträgen“ wiedergegeben ist.

Neu: Der Auftraggeber kann die Zahl der Lose, für die ein einzelner Bieter den Zuschlag erhalten kann, auf eine Höchstzahl beschränken (§ 30 Abs. 1).

Leistungsbeschreibung (§ 31)

  • 31 Abs. 2 listet auf, wie die Merkmale des Auftragsgegenstandes zu beschreiben sind.

Jede Bezugnahme auf eine Anforderung aus diesem Katalog ist zwingend mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu versehen.

Nach § 31 Abs. 3 können die Merkmale zur Beschreibung der Leistung auch Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte betreffen. Die vom öffentlichen Auftraggeber vorgegebenen Merkmale des Auftragsgegenstandes können sich auch auf den Prozess oder die Methode zur Produktion bzw. der darüber hinaus angeforderten Leistung oder auf ein anderes Stadium im Lebenszyklus des Auftragsgegenstandes beziehen.

Nach wie vor ist produktneutral auszuschreiben (§ 31 Abs. 6).

Technische Anforderungen (§ 32)

§ 32 entspricht dem bisherigen § 8 EG Abs. 3 und Abs. 4 VOL/A.

 Nachweisführung durch Bescheinigungen von Konformitäts-bewertungsstellen (§ 33) und Nachweisführung durch Gütezeichen (§ 34).

Grundsätzlich hat der Bieter durch geeignete Mittel und Unterlagen zu belegen, dass sein Angebot den gewünschten Merkmalen der Leistung und den sonstigen Anforderungen der Leistungsbeschreibung entspricht. Die §§ 33 und 34 enthalten in diesem Zusammenhang die klarstellende Einschränkung, dass der öffentliche Auftraggeber auch vorgeben kann, dass die Nachweisführung zwingend über die Vorlage von Bescheinigungen von Konformitätsbewertungsstellen oder von Gütezeichen zu erfolgen hat.

Nebenangebote (§ 35)

Neu: Der öffentliche Auftraggeber kann Nebenangebote zulassen oder vorschreiben. Fehlt eine entsprechende Angabe, sind keine Nebenangebote zugelassen.

Nach der amtlichen Begründung sollten aufgrund der Bedeutung von Innovationen für die öffentliche Auftragsvergabe Nebenangebote so oft wie möglich zugelassen werden.

Ebenso wird in der Begründung ausgeführt, dass die Nebenangebote zwar die Mindestanforderungen erfüllen müssen, jedoch mit dem „Amtsvorschlag“ nicht gleichwertig sein müssen.

Nebenangebote können auch zugelassen oder vorgeschrieben werden, wenn der Preis oder die Kosten das alleinige Zuschlagskriterium ist (!).

In der Begründung wird ausgeführt, dass unabhängig davon jedoch die Festlegung aussagekräftiger, auf den jeweiligen Auftragsgegenstand und den mit ihm zu deckenden Bedarf zugeschnittenen Zuschlagskriterien durch den öffentlichen Auftraggeber nahe liege. Auf diese Weise könne eingeschätzt werden, ob ein preislich günstigeres Nebenangebot mit einem solchen Abstand hinter der Qualität eines dem Amtsvorschlag entsprechenden Hauptangebotes zurückbleibt, dass es nicht als das wirtschaftlichste Angebot bewertet werden kann. Ist der Preis als alleiniges Zuschlagskriterium vorgesehen, sollten die Mindestanforderungen besonders sorgfältig festgelegt werden.

Der öffentliche Auftraggeber muss ferner vorgeben, auf welche Art und Weise Nebenangebote einzureichen sind. Dabei kann insbesondere vorgeschrieben werden, dass Nebenangebote nur zugelassen sind, sofern auch ein Hauptangebot eingereicht wird.

Unteraufträge (§ 36)

Nach § 36 Abs. 1 können öffentliche Auftraggeber die Unternehmen in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen dazu auffordern, bei Angebotsabgabe den Auftragsteil, den sie an Dritte zu vergeben gedenken, sowie die vorgesehenen Nachunternehmer anzugeben, sofern dies im Zeitpunkt der Auftragsvergabe bereits zumutbar ist.

Vor Zuschlagserteilung kann der öffentliche Auftraggeber von den Bietern, deren Angebote in die engere Wahl kommen, verlangen, die Unterauftragnehmer zu benennen und nachzuweisen, dass ihnen die erforderlichen Mittel dieser Unterauftragnehmer zur Verfügung stehen.

Gemäß § 36 Abs. 5 überprüft der Auftraggeber vor der Erteilung des Zuschlags, ob Gründe für den Ausschluss des Unterauftragnehmers vorliegen.

 

            6.2.3) Veröffentlichungen, Transparenz

In § 37 (Auftragsbekanntmachung; Beschaffungsprofil), § 38 (Vorinformation), § 39 (Vergabebekanntmachung; Bekanntmachung über Auftragsänderungen) und § 40 (Veröffentlichung der Bekanntmachung) sowie § 41 (Bereitstellung der Vergabeunterlagen) sind die Bekanntmachungsvorschriften enthalten. Sie sind Ausdruck des im Vergaberecht geltenden Transparenzgrundsatzes und dienen der Sicherstellung eines diskriminierungsfreien Wettbewerbs.

Neu: Gemäß § 41 Abs. 1 hat der öffentliche Auftraggeber in der Auftragsbekanntmachung oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung eine elektronische Adresse anzugeben, unter der die Vergabeunterlagen

  • unentgeltlich
  • uneingeschränkt
  • vollständig und
  • direkt

abgerufen werden können.

 

            6.2.4) Anforderungen an Unternehmen; Eignung

Auswahl geeigneter Unternehmer; Ausschluss von Bewerbern und Bietern (§ 42)

Die Eignungsprüfung vollzieht sich in 3 Schritten:

  • Prüfung der zwingenden Ausschlussgründe
  • Prüfung der fakultativen Ausschlussgründe
  • materielle Eignungsprüfung anhand der Eignungskriterien

Neu: Beim offenen Verfahren kann der Auftraggeber entscheiden, ob er die Angebotsprüfung vor der Eignungsprüfung durchführt (§ 42 Abs. 3).

Rechtsform von Unternehmen und Bietergemeinschaften (§ 43)

Neu: „Sofern erforderlich kann der öffentliche Auftraggeber in den Vergabeunterlagen Bedingungen festlegen, wie Gruppen von Unternehmen die Eignungskriterien zu erfüllen und den Auftrag auszuführen haben; solche Bedingungen müssen durch sachliche Gründe gerechtfertigt sein.“

Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit (§ 45)

Neu: Sofern einen Mindestjahresumsatz verlangt wird, darf dieser das Zweifache des geschätzten Auftragswerts nur überschreiten, wenn aufgrund der Art des Auftragsgegenstands spezielle Risiken bestehen. Eine solche Anforderung ist in den Vergabeunterlagen oder im Vergabevermerk hinreichend zu begründen (§ 45 Abs. 2).

Erklärungen über den Umsatz können für höchstens die letzten 3 Geschäftsjahre verlangt werden (Rechtslage also wie bisher).

Technische und berufliche Leistungsfähigkeit (§ 46)

§ 46 Abs. 3 trifft eine abschließende Regelung der zulässigen Nachweise. Weder darf ein öffentlicher Auftraggeber von den Bewerbern oder Bietern als Nachweis für ihre technische und berufliche Leistungsfähigkeit andere Nachweise als die in § 46 Abs. 3 aufgelisteten Nachweise verlangen (beispielsweise eine Arbeitsprobe), noch kann ein Bewerber oder Bieter seine technische und berufliche Leistungsfähigkeit durch andere Nachweise belegen.

Der Zeitraum für geeignete Referenzen über früher ausgeführte Liefer- und Dienstaufträge darf höchstens 3 Jahre betragen.

Soweit erforderlich, um einen ausreichenden Wettbewerb sicherzustellen, kann der Auftraggeber darauf hinweisen, dass er auch einschlägige Liefer- oder Dienstleistungen berücksichtigen wird, die mehr als 3 Jahre zurückliegen. Die Erforderlichkeit ist zu dokumentieren.

Im Rahmen der Eignungsprüfung dürfen Studien- und Ausbildungsnachweise sowie Bescheinigungen über die Erlaubnis zur Berufsausübung nur mehr für die Inhaberin/den Inhaber oder die Führungskräfte des Unternehmens verlangt werden (§ 46 Abs. 3 Ziff. 6).

Eignungsleihe (§ 47)

Neu: Ein Bewerber oder Bieter kann im Hinblick auf Nachweise für die erforderliche berufliche Leistungsfähigkeit wie Ausbildungs- und Befähigungsnachweise nach § 46 Abs. 3 Nr. 6 oder einschlägige berufliche Erfahrung die Kapazitäten anderer Unternehmen nur dann in Anspruch nehmen, wenn diese die Leistung erbringen, für die diese Kapazitäten benötigt werden (!).

Es handelt sich hierbei um ein Ausführungsgebot, d.h. Eignungsleihe und Nachunternehmerschaft werden künftig zusammenfallen.

Nach § 47 Abs. 5 kann der öffentliche Auftraggeber vorschreiben, dass bestimmte kritische Aufgaben bei Dienstleistungsaufträgen oder kritische Verlege- oder Installationsarbeiten im Zusammenhang mit einem Lieferauftrag direkt vom Bieter selbst oder im Falle eine Bietergemeinschaft von einem Teilnehmer der Bietergemeinschaft ausgeführt werden müssen.

Nachdem es sich hierbei um eine Ausnahmeregelung handelt, ist besonderes Augenmerk auf die Dokumentation zu legen.

Nach § 47 Abs. 4 kann der öffentliche Auftraggeber eine gemeinsame Haftung des Bewerbers oder des Bieters und des anderen Unternehmens für die Auftragsausführung entsprechend des Umfangs der Eignungsleihe verlangen.

Die Einheitliche Europäische Eigenerklärung (§ 50)

Die Pflicht die EEE als vorläufigen Beleg der Eignung zu akzeptieren, ergibt sich aus § 48 Abs. 3. Die Form der EEE wird in § 50 Abs. 1 S. 1 durch Verweis auf die Durchführungsverordnung (EU) der europäischen Kommission geregelt.

Während des laufenden Vergabeverfahrens kann der öffentliche Auftraggeber von Bewerbern oder Bietern jederzeit die Beibringung von zusätzlichen Nachweisen über die mit der Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung nur vorläufig belegte Eignung und das Nichtvorliegen von Ausschlussgründen verlangen, sofern dies zur angemessenen Durchführung des Verfahrens erforderlich ist.

Die Anforderung zusätzlicher Nachweise kommt insbesondere dann in Betracht, wenn der Auftraggeber Anhaltspunkte für die Annahme hat, dass die vom Bewerber/Bieter vorgelegte EEE unzutreffende Angaben enthält.

Vor der Zuschlagserteilung muss der öffentliche Auftraggeber denjenigen Bieter, an den er den Auftrag vergeben will, auffordern, die geforderten Unterlagen als Beleg der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen beizubringen.

Die Eignungsprüfung erfolgt also 2-stufig:

Nach einer vorläufigen Eignungsprüfung aller Bewerber oder Bieter anhand der EEE führt der öffentliche Auftraggeber vor der Zuschlagserteilung eine endgültige Eignungsprüfung anhand der geforderten Unterlagen bei demjenigen Bieter durch, an den der öffentliche Auftrag vergeben werden soll.

§ 48 Beleg der Eignung und des Nicht-Vorliegens von Ausschlussgründen

Gemäß § 48 ist in der Auftragsbekanntmachung oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung neben den Eignungskriterien anzugeben, mit welchen Unterlagen (Eigenerklärungen, Anlagen, Bescheinigungen und sonstigen Nachweisen) der Bewerber oder Bieter seine Eignung und das Nichtvorliegen von Ausschlussgründen zu belegen hat.

Nach § 48 Abs. 3 hat der Auftraggeber als vorläufigen Beleg der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen die Vorlage einer Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung nach § 50 zu akzeptieren. Er hat sie zu akzeptieren, kann sie aber nicht vorschreiben (!).


            6.2.5)  Einreichung, Form und Umgang mit Interessensbekundungen, Interessenbestätigungen, Teilnahmeanträgen und Angeboten

§ 55 Abs. 2: Die Öffnung der Angebote wird von mindestens 2 Vertretern des öffentlichen Auftraggebers gemeinsam an einem Termin unverzüglich nach Ablauf der Angebotsfrist durchgeführt. Bieter sind nicht zugelassen!

Nachforderung von Unterlagen (§ 56)

Der öffentliche Auftraggeber kann den Bewerber (das Nachfordern von Unterlagen ist nunmehr auch im Teilnahmewettbewerb möglich) oder Bieter unter Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung auffordern, fehlende, unvollständige oder fehlerhafte unternehmensbezogene Unterlagen, insbesondere Eigenerklärungen, Angaben, Bescheinigungen oder sonstige Nachweise, nachzureichen, zu vervollständigen oder zu korrigieren, oder fehlende oder unvollständige leistungsbezogene Unterlagen nachzureichen oder zu vervollständigen.

Macht der Auftraggeber von der Möglichkeit des Nachforderns keinen Gebrauch, ist dies zu begründen und zu dokumentieren.

Es ist zu unterscheiden zwischen der Nachforderung unternehmensbezogener Unterlagen und der Nachforderung von leistungsbezogenen Unterlagen.

Unternehmensbezogene Unterlagen können nachgefordert werden, leistungsbezogene Unterlagen, die die Wirtschaftlichkeitsbewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien betreffen, nicht. Hiervon ausgenommen sind wiederum Preisangaben, wenn es sich um unwesentliche Einzelpositionen handelt, deren Einheitspreise den Gesamtpreis nicht verändern oder die Wertungsreihenfolge und den Wettbewerb nicht beeinträchtigen.

§ 58 Zuschlag und Zuschlagskriterien:

Die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots erfolgt auf der Grundlage des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses. Neben dem Preis oder den Kosten können auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Zuschlagskriterien berücksichtigt werden.

Der Auftraggeber kann auch Festpreise oder Festkosten vorgegeben, so dass das wirtschaftlichste Angebot ausschließlich nach qualitativen, umweltbezogenen oder sozialen Zuschlagskriterien bestimmt wird.

Die Gewichtung der Zuschlagskriterien ist in der Auftragsbekanntmachung anzugeben.

Nach § 59 kann der Auftraggeber vorgeben, dass das Zuschlagskriterium „Kosten“ auf der Grundlage der Lebenszykluskosten der Leistung berechnet wird.

 

6.3) Vergabe von Architekten und Ingenieurleistungen

Betreffend die Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen sind in einem Abschnitt 6 (§§ 73-80) zusätzliche Bestimmungen enthalten. Damit soll den Besonderheiten der Architekten- und Ingenieurleistungen Rechnung getragen werden.

§ 73 legt fest, dass die Bestimmungen des Abschnitts 6 zusätzlich für die Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen gelten, deren Gegenstand eine Aufgabe ist, deren Lösung vorab nicht eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann. Leistungen, die erschöpfend beschrieben werden können sind also „nur“ nach den §§ 1-72 auszuschreiben.

Der Auftraggeber ist berechtigt, in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen festzulegen, dass er keine Unterlagen nachfordern wird.

Gegenüberstellung der für die Durchführung von Architekten- und Ingenieurleistungen geltenden Vorschriften nach altem und neuem Recht:

VgV VOF (alt) Regelungsgehalt
§ 8 § 12 Dokumentation
§§ 10-12 § 8 Grundsätze der Informationsübermittlung
§ 17 § 3 Vergabearten
§ 20 § 7 Fristen
§ 31 § 6 Leistungsbeschreibung
§ 37 § 9 Bekanntmachung
§ 42 ff §§ 10, 11 Auswahl der Bewerber
§§ 69 Anwendungsbereich Planungswettbewerb
§ 70 Grundsätze der Informationsübermittlung
§ 71 § 15 Ausrichtung Planungswettbewerb
§ 72 § 16 Abs. 4-6 Preisgericht
§ 73 §§ 2 Abs. 3, 18 Anwendungsbereich
§ 74 Verfahrensart
§ 75 §§ 2 Abs. 4, 10 Abs. 3, 19, 20 Abs. 2 Eignung
§ 76 § 20 Abs. 2 S. 2 + 3 Zuschlag
§ 77 § 13 Abs. 2 und 3, 20 Abs. 3 Kosten
§ 78 § 15 Abs. 2 und 3 Planungswettbewerb
§ 79 § 16 Durchführung Planungswettbewerb
§ 80 § 17 Aufforderung zu Verhandlungen

Die maßgeblichen Änderungen:

            Verfahrensart (§ 74)

Architekten- und Ingenieurleistungen werden „in der Regel“ im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb nach § 17 oder im wettbewerblichen Dialog nach § 18 vergeben.

Der wettbewerbliche Dialog steht damit gleichrangig neben dem Verhandlungsverfahren, bisher gab es nur das Verhandlungsverfahren.

            Eignung

Gemäß § 75 Abs. 4 S. 2 sind bei geeigneten Aufgabenstellungen die Eignungskriterien so zu wählen, dass kleinere Büroorganisationen und Berufsanfänger sich beteiligen können (Dokumentationspflicht).

Für die Vergleichbarkeit von Referenzobjekten ist es in der Regel unerheblich, ob der Bewerber bereits Objekte derselben Nutzungsart geplant oder realisiert hat.

            wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit

Der verlangte Mindestjahresumsatz darf das Zweifache des geschätzten Auftragswerts in der Regel nicht überschreiten.

Der Referenzzeitraum beträgt 3 Jahre, ein längerer Zeitraum ist zu begründen.

            Planungswettbewerbe

Der Auftraggeber hat bei Aufgabenstellungen im Hoch-, Städte- und Brückenbau sowie bei der Landschafts- und Freiraumplanung zu prüfen, ob für diese ein Planungswettbewerb durchgeführt werden soll. Er hat seine Entscheidung zu dokumentieren.

            Vergütung von Lösungsvorschlägen

Verlangt der öffentliche Auftraggeber außerhalb von Planungswettbewerben die Ausarbeitung von Lösungsvorschlägen für die gestellte Planungsaufgabe in Form von Entwürfen, Plänen, Zeichnungen, Berechnungen oder anderen Unterlagen, so ist einheitlich für alle Bewerber eine angemessene Vergütung festzusetzen (§ 77 Abs. 2 VgV). Diese Vorschrift ist wortgleich mit § 13 Abs. 3 VOF. Eine mit § 20 Abs. 3 VOF vergleichbare Regelung (verlangen Auftraggeber außerhalb eines Planungswettbewerbs Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe, so sind die Lösungsvorschläge der Bieter nach den Honorarbestimmungen der HOAI zu vergüten) findet sich in der VgV nicht mehr.

Vielmehr verweist § 76 Abs. 2 für den Fall, dass Lösungsvorschläge im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens verlangt werden, hinsichtlich der Kostenerstattung auf § 77. Eine Vergütungspflicht nach der HOAI gibt es damit nicht mehr.

            Vergabeunterlagen

Bereits mit der Zurverfügungstellung (elektronisch) der Vergabeunterlagen müssen die Zuschlagskriterien für die Stufe 2 und der Vertrag abgerufen werden können. Damit müssen alle Unterlagen und Bewertungskriterien sowie der Vertrag bereits mit der Auftragsbekanntmachung fertiggestellt sein und für den Interessenten elektronisch abrufbar sein.

            Frist

Die Frist für die Einreichung des Angebots in Stufe 2 und damit die Frist für die Einladung zu den Verhandlungsgesprächen beträgt 30 Tage.

 

7.) Sektorenverordnung – SektVO

Der Aufbau der Sektorenverordnung entspricht in weiten Teilen dem der Vergabeverordnung, trägt aber den Besonderheiten des Sektorenbereichs Rechnung. Ein Großteil der Normen ist identisch mit denen der Vergabeverordnung, dies gilt insbesondere für die Regelungen zur elektronischen Kommunikation sowie zur Zuschlagserteilung. Andere Regelungsbereiche unterscheiden sich aber deutlich, so die Regelungen zur Wahl der Verfahrensart und zu den Anforderungen an die Unternehmen.

Im Gegensatz zur Vergabeverordnung gilt die Sektorenverordnung auch für Bauleistungen.

Gegenüber der Vergabeverordnung (VgV) sind folgende Unterschiede herauszustellen:

            Dokumentation (§ 8)

Die Dokumentation (§ 8) ist unterschiedlich geregelt. Der nunmehrige § 8 entspricht im Wesentlichen dem bisherigen § 32 SektVO.

Es findet sich hier nicht die Verpflichtung zur fortlaufenden Dokumentation in Textform, vielmehr heißt es hier, dass der Auftraggeber verpflichtet ist, den Fortgang des Vergabeverfahrens „zeitnah“ zu dokumentieren. Auch ist nicht der notwendige Inhalt der Dokumentation beispielhaft aufgelistet, vielmehr ist lediglich zu lesen, dass der Auftraggeber sicherzustellen hat, dass er über ausreichend Dokumentation verfügt, um Entscheidungen in allen Phasen des Vergabeverfahrens, insbesondere zu den Verhandlungs- oder Dialogphasen, der Auswahl der Teilnehmer sowie der Zuschlagskriterien nachvollziehbar zu begründen.

            Wahl der Verfahrensart (§ 13)

Dem Auftraggeber steht zur Verfügung:

  • das offene Verfahren
  • das nicht offene Verfahren
  • das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb
  • der wettbewerbliche Dialog

Gegenüber der bisherigen Sektorenverordnung ist also hier zusätzlich der wettbewerbliche Dialog genannt.

Auch die Innovationspartnerschaft steht zur Verfügung, allerdings nur nach „Maßgabe dieser Verordnung“.

            Fristen

Die Fristen sind dieselben wie bei der VgV.

             Rahmenvereinbarungen (§ 19)

Die Laufzeit einer Rahmenvereinbarung darf max. 8 Jahre (bei VgV 4 Jahre) betragen.

            Nebenangebote (§ 33)

Auch hier gilt, dass ohne entsprechende Angabe keine Nebenangebote zugelassen sind.

Zusätzlich gilt hier aber: Wenn Nebenangebote zugelassen sind und nicht angegeben ist, ob ein Nebenangebot unabhängig oder nur in Verbindung mit einem Hauptangebot eingereicht werden darf, dann sind Nebenangebote auch ohne ein Hauptangebot zugelassen.

            Anforderungen an Unternehmen

Im Gegensatz zur klassischen Auftragsvergabe haben die Auftraggeber im Sektorenbereich größere Spielräume bei der Festlegung von Auswahlkriterien für Unternehmen an einem Vergabeverfahren. § 46 Abs. 1 legt den Grundsatz fest, dass die Kriterien objektiv, also nicht diskriminierend und allen zugänglich, also einerseits transparent andererseits hindernisfrei abrufbar sein müssen.

 

8.) Konzessionsvergabeverordnung – KonzVgV

Die Konzessionsvergabeverordnung konkretisiert die in den §§ 97-114 und 148-154 GWB festgelegten wesentlichen Vorgaben für das Vergabeverfahren. Die Einhaltung der Vorschriften des GWB und der KonzVgV ist gemäß der §§ 155-184 GWB im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren überprüfbar.

Im Gegensatz zur Vergabe öffentlicher Aufträge durch öffentliche Auftraggeber und durch Sektorenauftraggeber sind Konzessionsgeber nicht auf bestimmte Verfahrensarten festgelegt, sondern dürfen das Vergabeverfahren frei ausgestalten.

Das Verfahren darf ein- oder zweistufig durchgeführt werden, d.h. Konzessionsgeber dürfen im Rahmen des einstufigen Verfahrens eine Vielzahl von Unternehmen öffentlich zur Abgabe eines Angebots auffordern oder im Rahmen eines 2-stufigen Verfahrens erst über die Eignung der Bewerber in einem Teilnahmewettbewerb befinden und die geeigneten Bewerber sodann zur Angebotsabgabe auffordern.

Verhandlungen mit Bietern sind sowohl im einstufigen als auch zweistufigen Verfahren zulässig.

Auch im Konzessionsvergabeverfahren gilt natürlich die Dokumentationspflicht, diese umfasst alle Informationen, die für die Begründung von Entscheidungen auf jeder Stufe des Vergabeverfahrens erforderlich sind. Auch ist ein Vergabevermerk anzufertigen.

 

9.) Die VOB/A EU 2016

Auch die Neufassung der VOB/A dient der Umsetzung der Richtlinie 2014/24 EU .

Zitat aus den im Bundesanzeiger (Bekanntmachung vom 19.01.2016) im Zusammenhang mit der Veröffentlichung der VOB/A gegebenen Hinweisen:

„Der hohe Detaillierungsgrad der EU-Richtlinien hat zwangsläufig zu einem Anwachsen des Abschnitts 2 der VOB/A geführt. Das hat den DVA dazu bewogen, die Struktur moderat zu ändern, um die VOB/A übersichtlicher zu gestalten. Dazu wurden die bisherigen Zwischenüberschriften als eigenständige Paragrafen ausgestaltet. Um dem Anwender gleichwohl möglichst viel Bekanntes zu erhalten, wurde dabei auf eine neue, durchgehende Nummerierung verzichtet, sondern das Paragrafengerüst durch Einfügung von Paragraf mit dem Zusatz a, b usw. in der Grundform erhalten. (…) Da, wo es aus Sicht des DVA für den Anwender besonders wichtig ist, wurden die Vorschriften des GWB wiederholt. Dies gilt insbesondere für die unternehmensbezogenen Ausschlussgründe (§§ 123 ff. GWB) und die Regelungen zu Auftragsänderungen während der Laufzeit (§ 132 GWB). Der DVA könnte zwar ohnehin keine andere Regelung treffen. Wegen der zentralen Bedeutung der Vorschriften sollen sie aber in der VOB/A erscheinen.

Grundsätzlich hat der DVA für einen Gleichlauf mit den in der VgV geregelten Vorschriften zur Beschaffung von Liefer- und Dienstleistungen hingearbeitet. So werden z.B. die Vorschriften zur elektronischen Vergabe einheitlich ausgestaltet.“

Nachfolgend ein Überblick über das Wichtigste:

Wahl der Vergabeart

Nach § 3 a EU VOB/A 2016 stehen dem öffentlichen Auftraggeber, wie ja in § 119 Abs. 2 GWB nunmehr festgelegt, nach seiner Wahl das offene und das nicht offene Verfahren zur Verfügung.

Elektronische Kommunikation

Es gilt das zum GWB und zur VgV Ausgeführte.

Fristen

Auch hier beträgt die Angebotsfrist (mindestens) 35 Kalendertage und kann um 5 auf 30 Kalendertage verkürzt werden, wenn die elektronische Übermittlung der Angebote akzeptiert wird (§ 10 a Abs. 1 und Abs. 4 EU VOB/A).

Nachfordern von Unterlagen

Fehlen geforderte Erklärungen oder Nachweise muss nachgefordert werden. Diese sind dann innerhalb von 6 Kalendertagen nach Aufforderung durch den öffentlichen Auftraggeber vorzulegen. Liegen sie nicht rechtzeitig vor, ist das Angebot auszuschließen (§ 16 a EU VOB/A).

Öffnung der Angebote, Eröffnungstermin

Gemäß § 14 EU VOB/A wird die Öffnung der Angebote von mindestens 2 Vertretern des öffentlichen Auftraggebers gemeinsam an einem Termin (Eröffnungstermin) unverzüglich nach Ablauf der Angebotsfrist durchgeführt.

Die Anwesenheit der Bieter ist nicht mehr vorgesehen. Die Niederschrift über die Öffnung wird aber unverzüglich elektronisch den Bietern zur Verfügung gestellt. Es besteht das Recht, dass Bieter und deren Bevollmächtigte Einsicht in die Niederschrift nehmen.

Rahmenvereinbarungen

Die Laufzeit einer Rahmenvereinbarung darf höchstens 4 Jahre betragen (§ 4 a EU VOB/A).

Eignungsprüfung

Das Eignungskriterium der Zuverlässigkeit entfällt.

Neben der Fachkunde der Leistungsfähigkeit wird nur noch geprüft, ob die – abschließenden – Ausschlussgründe vorliegen.

Der geforderte Mindestjahresumsatz darf nur in Ausnahmefällen das Zweifache des geschätzten Auftragswert übersteigen.

Mittel der Nachweisführung

  • durch eine vom öffentlichen Auftraggeber direkt abrufbare Eintragung in einem Präqualifikationsverzeichnis
  • durch Vorlage von Einzelnachweisen
  • durch Vorlage der Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung (EEE)

Rückkehr zum Selbstausführungsgebot

Der öffentliche Auftraggeber kann vorschreiben, dass bestimmte kritische Aufgaben direkt vom Bieter selbst oder von einem Mitglied der Bietergemeinschaft ausgeführt werden. Ein Nachunternehmereinsatz ist dann unzulässig (§ 6 Abs. 4 d EU VOB/A).

Auftragsänderungen

Entsprechend der Regelung des § 133 GWB enthält die VOB/A nunmehr auch (gleichlautende) Bestimmungen zu Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit (§ 22 EU VOB/A).

Das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz, Bau und Reaktorsicherheit hat mit Datum 07.04.2016 einen Einführungserlass zur VOB 2016 veröffentlicht, in dem kurz zusammengefasst die aus Sicht des Ministeriums wichtigen Änderungen der VOB/A dargestellt sind.

Regensburg, den 11.07.2016

Prof. Dr. Bernhard Rauch